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Par bertrand.couette le 13/11/12
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Le droit des marchés public connaît aujourd'hui une exigence première imposant aux pouvoirs adjudicateurs, sauf circonstances particulières, de procéder à l'allotissement de leurs contrats, et ce,

Le droit des marchés public connaît aujourd'hui une exigence première imposant aux pouvoirs adjudicateurs, sauf circonstances particulières, de procéder à l'allotissement de leurs contrats, et ce, afin de permettre la plus grande concurrence possible entre les opérateurs.

Cette exigence figure essentiellement à l'article 10 du Code des marchés publics :

Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27.A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots.

Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination.

Appliquée très largement, dans la pratique, aux marchés de travaux ainsi qu'aux marchés de fourniture, l'obligation d'allotissement s'étend également aux marchés de services, en ce compris les marchés de maîtrise d'oeuvre.

1. Définition de l'allotissement

L'article 10 du Code des marchés publics ne fournit aucune définition de la notion de lot. Il précise uniquement que le marché doit être passé en lots séparés “sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes”.

La circulaire du 3 août 2006 (portant Manuel d'application du Code des marchés publics) exposait que "l'article 10 du code fixe comme principe que tous les marchés seront passés en lots séparés, s'ils peuvent être divisés en ensembles cohérents, sauf si l'allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier".

La doctrine officielle avait déjà tenté de circonscrire la notion de lot comme "une entité autonome, susceptible d'être attribuée séparément" (CCM : Marchés publics, n° 275, juillet-août 1993).

Les décisions jurisprudentielles récentes paraissent confirmer l'idée selon laquelle le lot doit pouvoir être attribué séparément et ne pas contenir de prestations hétérogènes (TA Lille, 3 juill. 2008, n° 080463, Sté d'avocats Huglo Lepage c/ CCI Grand Lille).

Compte tenu de ces différents éléments, il semble que le lot puisse être simplement défini comme un ensemble cohérent de prestations, susceptible d'être attribué séparément.

Ainsi, dès lors que le marché comprend des prestations distinctes, celles-ci doivent être individualisées juridiquement dans des lots différents.

Le juge administratif vérifie l'existence de ces “prestations distinctes” qui conditionnent l'obligation d'allotir. À ce titre, les juridictions administratives ont considéré que la mise à disposition de mobilier urbain d'une part et de vélos d'autre part, constitue bien deux prestations distinctes (TA Paris, 23 févr. 2007, n° 0701657, Sté Clear Channel). A contrario, la fourniture et la pose de matériel, ne constituent pas deux prestations distinctes et n'obligent pas le pouvoir adjudicateur à allotir un marché de fourniture et pose de signalisation verticale (TA Nancy, 14 janv. 2008, n° 0702185, Sté Lacroix Signalisation). Voir également la jurisprudence citée au paragraphe 3 ci-après.

Le juge administratif contrôle, en l'espèce dans un marché de prestations intellectuelles, les modalités de constitution des lots décidée par le pouvoir adjudicateur, et relève ainsi que “de par l'ampleur et l'hétérogénéité des matières qu'il regroupe, le lot n° 1 présente en lui-même les caractéristiques d'un marché global auquel seule une minorité d'opérateurs du secteur économique concerné pourrait répondre sans avoir à constituer un groupement”, considérant ainsi le lot en question, du fait de l'hétérogénéité et l'ampleur des prestations qu'il regroupe, aurait dû faire l'objet d'une subdivision (TA Lille, 3 juill. 2008, n° 080463, Sté d'avocats Huglo Lepage).

2. Identification de prestations distinctes dans les marchés de maîtrise d'oeuvre

A notre connaissance il n'existe pas de jurisprudence en matière de maîtrise d'oeuvre.

Dans un arrêt ancien, le Conseil d'État avait admis la possibilité pour un maître d'ouvrage public de confier par lots distincts à deux maîtres d'oeuvre différents, l'un public, l'autre privé, des missions de maîtrise d'oeuvre portant sur une même opération de construction. On sait cependant que l'obligation de recourir à la mission de base dans le domaine bâtiment prévue par l'article 7 de la loi du 12 juillet 1985 (loi MOP), fait désormais obstacle à une telle hypothèse.

CE, 6 décembre 1985, n° 49863, préfet, commissaire de la République de la région Rhône-Alpes, commissaire de la République du département du Rhône.

Considérant qu'aucune disposition du décret du 28 février 1973 et des textes pris pour son application ne s'oppose à une répartition par lots de la maîtrise d'oeuvre entre prestataires privés et prestataires publics ; que, dès lors, la communauté urbaine de Lyon a pu, ainsi d'ailleurs que le permet l'article 1er du décret du 30 janvier 1975, se réserver, par la délibération attaquée, la maîtrise d'oeuvre des lots d'électricité et de chauffage de la halle des sports de Vaulx-en-Velin

Dans un arrêt récent, le Conseil d'État sanctionne le défaut d'allotissement d'un contrat d'assistance à maîtrise d'ouvrage :

Conseil d'État, N° 340212, Mentionné dans les tables du recueil Lebon, 29 octobre 2010, SYNDICAT MIXTE D'ASSAINISSEMENT DE LA REGION OUEST DE VERSAILLES (SMAROV)

Considérant qu'il résulte de l'instruction que contrairement à ce que soutient le SMAROV, l'objet du marché, qui comporte le suivi de l'exécution du contrat d'affermage et de ses avenants, la gestion et le suivi de la passation et de la mise en oeuvre de nouveaux avenants à ce contrat, la rédaction d'un bilan environnemental annuel, l'aide à la préparation des décisions du SMAROV et l'assistance au maître d'ouvrage pour le suivi de l'exécution de marchés de maîtrise d'oeuvre pour des travaux d'extension et de mise aux normes, permet bien l'identification de prestations différentes ; que le SMAROV n'établit ni que l'allotissement du marché rendrait son exécution techniquement difficile, ni qu'il ne serait pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; que la passation d'un marché global a donc méconnu les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics ; que la société Cabinet Conseil Aspasie, qui est une société de petite taille spécialisée dans l'assistance à maîtrise d'ouvrage, justifie avoir été lésée par ce manquement.

Pour ce qui concerne les marchés de maîtrise d'oeuvre, il nous semble nécessaire de considérer que la réalisation de prestations distinctes doit faire l'objet d'une répartition par lots, notamment lorsque le marché regroupe des prestations de maîtrise d'oeuvre pure (conception des ouvrages et suivi de leur exécution) et des prestations d'assistance à maîtrise d'ouvrage, même si la frontière entre les deux notions n'est pas toujours facile à tracer. On se rappellera que l'article 6 de la loi MOP crée en toute hypothèse une incompatibilité entre les missions de maitrise d'oeuvre et de conduite d'opération, laquelle est une mission globale d'assistance à maîtrise d'ouvrage.

Il nous semble que la même logique doit contraindre le pouvoir adjudicateur à prévoir des lots distincts pour l'attribution de la mission de maîtrise d''oeuvre, de la mission OPC et de la mission diagnostic ; ces éléments de mission - alors même qu'ils peuvent participer à la maîtrise d'oeuvre - correspondant parfaitement à la définition donnée plus haut d'ensemble de prestations cohérents susceptibles d'être attribués distinctement sans qu'il en résulte a priori un inconvénient technique, économique ou financier.

La même remarque peut être formulée pour ce qui concerne le marché de maîtrise d'oeuvre urbaine (cf : les contrats de maîtrise d'oeuvre urbaine par la MIQCP sur son site web) ; de tels marchés regroupent généralement au moins deux prestations distinctes qu'il conviendrait d'individualiser : les prestations d'études urbaines et les prestations de maîtrise d'oeuvre.

L'absence de mission de base dans le domaine infrastructure laisse au maitre de l'ouvrage une plus grande lattitude quant à l'étendue des missions qu'il confie à son ou ses maîtres d'oeuvre et par suite peut également induire une plus grande obligation d'allotissement sous réserve de la question des difficultés de coordination que cela pourrait engendrer.

Enfin, si le recours à un marché global pour la maîtrise d'oeuvre d'ouvrages différents parait s'imposer lorsque ces ouvrages sont imbriqués, rien ne s'oppose à l'attribution de marchés de maîtrise d'oeuvre différents dans le cas contraire sauf ce qui sera indiqué ci-après.

3. Recours au marché global

L'obligation d'allotir ne s'impose pas lorsque le pouvoir adjudicateur peut justifier qu'un tel l'allotissement présenterait des inconvénients d'ordre technique, économique, ou tenant à l'exécution du marché. Si aucune disposition n'oblige expressément le pouvoir adjudicateur de justifier a priori, dans les documents de consultation du marché, du choix d'un marché global, celui-ci doit pouvoir être en mesure de rapporter la preuve des raisons ayant justifié son choix, dans le cadre d'un recours contentieux

Ces dispositions sont commentées par le Guide des bonnes pratiques dans les termes suivants :

L'article 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur à recourir à un marché global, lorsque l'allotissement est rendu difficile par des motifs :

― techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l'incapacité de l'acheteur public à assurer lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination (Ces missions ne doivent pas être confondues avec les missions d'ordonnancement, de pilotage et de coordination du chantier mentionnées au 7° de l'article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.) ;

― économiques, lorsque l'allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;

― financiers, lorsqu'il est de nature à renchérir de manière significative (CE, 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949) le coût de la prestation.

Lorsqu'une de ces trois conditions est remplie, la dévolution sous forme de marché global n'interdit pas au pouvoir adjudicateur d'identifier des prestations distinctes. Cette décomposition en postes techniques (Notion utilisée principalement dans le cadre des marchés de travaux) est une opération différente de celle de l'allotissement et ne fait pas obstacle à la conclusion d'un marché unique (CE, 30 juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat, n° 319949). Elle permet d'attribuer le marché à un groupement conjoint d'entreprises, au sein duquel chaque entreprise n'est engagée que pour les prestations qui lui sont confiées.

On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit être à même de prouver que les conditions du recours au marché global sont remplies, même si le contrôle du juge se limite à celui de l'erreur manifeste d'appréciation (CE, 21 mai 2010, commune d'Ajaccio, n° 333737). Elles sont, de fait, extrêmement restrictives :

― a été admis le recours à un marché global dans les cas suivants : prestations de sécurisation des espaces publics comprenant la rénovation des espaces publics, la mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore et l'installation d'un dispositif de vidéosurveillance, eu égard aux difficultés techniques d'une dévolution séparée de ces prestations et aux conséquences probables de l'allotissement sur leur coût financier (CE, 20 mai 2009, commune de Fort-de-France, n° 311379) ; la réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur constitue, lorsqu'elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en marché global (CE, 9 décembre 2009, département de l'Eure, n° 328803, CE, 27 octobre 2011, département des Bouches-du-Rhône, n° 350935.) ;

― n'a pas été admis le recours à un marché global dans les cas suivants : prestations de téléphonie mobile, voix et données et des prestations de transfert d'informations entre machines (horodateurs et feux de signalisation) bien qu'elles fassent appel à la même technologie, dès lors que l'économie escomptée de ce regroupement est inférieure à 2 % du budget affecté au lot concerné (CE, 11 août 2009, communauté urbaine Nantes métropole, n° 319949.) ; marché de sécurité visant la surveillance de sites se trouvant dans quatre communes différentes (CE, 23 juillet 2010, région de la Réunion, n° 338367).

Ainsi, pour pouvoir conclure un marché global, le pouvoir adjudicateur doit remplir l'une des trois conditions suivantes :

- l'allotissement est de nature à restreindre la concurrence ;

- l'allotissement risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ;

- le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure d'assurer lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination.

Si le choix de recourir au marché global est arrêté, il appartient au pouvoir adjudicateur d'établir un argumentaire pour le justifier.

4. Attribution du marché lot pat lot

Il est rappelé que la mise en concurrence du marché alloti doit s'effectuer lot par lot, et non permettre au pouvoir adjudicateur de se livrer à une appréciation globale des offres présentées par les entreprises pour plusieurs lots. « Le respect du principe d'égalité entre les candidats ne s'apprécie qu'entre les candidats à un même lot » (CE, 10 mai 2006, n° 288435, Société Schiocchet). Il a par ailleurs été jugé « si aucune disposition du Code des marchés publics n'interdit à la commission d'attribuer plusieurs lots à une même entreprise, elle ne pouvait, dans la mesure où le règlement de l'appel d'offres ne le prévoyait pas, attribuer à une même entreprise les marchés relatifs à des lots qu'elle estimait complémentaires sans procéder à une comparaison lot par lot des propositions présentées par les différentes entreprises ; qu'en procédant ainsi, la commission d'appel d'offres a porté atteinte au principe d'égalité des entreprises soumissionnaires » (CE, 9 décembre 1994, no 144269, Préfet des Vosges).

Il est rappelé que la solution est différente pour les institutions dont les marchés sont soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005. En effet aucune disposition de l'ordonnance du 6 juin 2005, ni de ses décrets d'application, n'interdit aux acheteurs soumis à cette réglementation, de procéder à un examen combiné des offres, sous réserve du respect des principes de la commande publique.

Il semble en revanche qu'une collectivité ne peut limiter le nombre de lots susceptibles d'être attribués à un même candidat (cf TA Bordeaux, ord. 22 juin 2009, n° 09-02277, Société Multitec SA et autres et CAA Versailles, 22 févr. 2007, no 05VE01994, Préfet de l'Essonne). A l'inverse, le Conseil d'Etat, dans une décision du 1er juin 2011, a précisé qu'il n'est pas possible, pour un pouvoir adjudicateur, d'imposer aux candidats de déposer des offres à tous les lots d'un marché public sous peine de rejet des offres (CE, 1er juin 2011, n° 346405, Sté Koné).

Plus d'informations sur notre site : www.cbcavocats.com

Par bertrand.couette le 21/12/09
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EDITO

Nous poursuivons notre étude sur la place du maître d'oeuvre dans le nouveau CCAG travaux.

Signalons, au titre de la jurisprudence trois décisions sur la notion de régularité des offres.

Retrouvez également nos rubriques :

- Actualité

- Jurisprudence

- Documents en ligne

ETUDE

La mission du maître d'oeuvre selon le CCAG Travaux (suite).

Sommaire :

* Visa des plans

* Direction de l'exécution du ou des contrats de travaux (DET)

o Direction des travaux

+ Délivrance des OS

+ Travaux modificatifs

+ Avenants et suivi des marchés

+ Délais

o Contrôle des travaux

+ Constats, essais

+ Implantation des ouvrages

+ Contrôle des produits et matériaux

+ Registre de chantier

+ Incidents de chantier

o Vérification des comptes.

+ Contrôle des situations

+ Décompte final

+ Instruction des réclamations

* Assistance apportée au maître de l'ouvrage lors des opérations de réception (AOR)

o Mise à disposition anticipée

o Réception

o Dossier des ouvrages exécutés

o Garantie de parfait achèvement

+ Délai de garantie

+ Prolongation du délai de garantie

Accéder à l'étude

ACTUALITE

REPONSES MINISTERIELLES

* Contrat de partenariat public-privé et modalités de récupération de la TVA - Question écrite Sénat n°08431 - 29 octobre 2009

* Impossibilité d'introduire une clause de révision de prix en cours de marché, si elle ne l'a pas été prévue lors de la conception même du marché, même par voie d'avenant, lorsqu'une part significative du prix dépend de la variation des prix - Question écrite Assemblée Nationale n° 31973 – 3 novembre 2009

* Encadrement de la rémunération de la maîtrise d'oeuvre – Question écrite Assemblée Nationale. n° 57201 – 3 novembre 2009

* Possibilité pour une régie municipale de se porter candidate à un marché public lorsque l'exécution de ce dernier se situe en dehors du territoire communal - Question écrite Sénat n° 02519 – 12 novembre 2009

* Appréciation des seuils de passation des marchés de maîtrise d'oeuvre et d'AMO - Notion de prestations homogènes – Question écrite, Assemblée Nationale, n° 56136, 17 novembre 2009.

* Forme sous laquelle les circonstances qui ont amené un pouvoir adjudicateur à passer un marché sans publicité ni mise en concurrence doivent être justifiées – Question écrite, Sénat, n° 10421, 19 novembre 2009

* Cas de mise en concurrence qui ne serait pas précédée de la publication d'un avis d'appel public à la concurrence – Question écrite, Sénat, n° 10421, 19 novembre 2009

TEXTES

* Arrêté du 20 octobre 2009 modifiant l'arrêté du 16 mars 2009 définissant les domaines mentionnés à l'article 1er du décret n°2009-193 du 18 février 2009 relatif aux modalités d'application de l'article 26 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie pour la passation des marchés publics de haute technologie avec des petites et moyennes entreprises innovantes

* Décret n° 2009-1272 du 21 octobre 2009 relatif à l'accessibilité des lieux de travail aux travailleurs handicapés

* Décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 relatif aux procédures administratives applicables à certains ouvrages de production d'électricité à partir de l'énergie solaire installés sur le sol

JURISPRUDENCE

Passation des marchés

* Concurrence

o La gestion des gares par la SNCF ne garantit pas un traitement équitable de tous les opérateurs ferroviaires : la nouvelle entité "Gares et Connexions", créée en avril dernier par la SNCF n'est pas suffisamment "indépendante" des activités concurrentielles de la SNCF - Avis n° 09-A-55 du 4 novembre 2009 sur le secteur du transport public terrestre de voyageurs

* Marchés spéciaux

o Un marché de commercialisation d'encarts publicitaires dans des publications d'une commune n'emporte pas maniement des deniers publics en méconnaissance des règles de la comptabilité publique. Conseil d'État, 6 novembre 2009.

* Marchés négociés

o Il n'y pas d'urgence impérieuse lorsque plusieurs mois se sont écoulés entre la décision de procéder au remplacement du logiciel utilisé, l'ouverture de négociations et la conclusion du contrat. CJCE, 15 octobre 2009

* Mentions des AAPC et des RC

o Un délai de 18 jours pour la remise des offres à compter de la date de parution de l'avis peut être jugé insuffisant en procédure adaptée. Conseil d'Etat, 5 août 2009.

o Le défaut d'allotissement ou le caractère imprécis des prestations ne peuvent constituer des manquements alors que la société requérante, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l'objet du marché, n'a pas même soutenu devant le juge des référés avoir été lésée ou avoir été susceptible de l'être par les irrégularités ainsi invoquées Conseil d'État, 4 novembre 2009

* Régularité des offres

o Le pouvoir adjudicateur n'est jamais tenu d'inviter un candidat à régulariser son offre, quand bien même il serait allégué que l'irrégularité de l'offre résulterait d'une demande de précision formulée par le pouvoir adjudicateur. Conseil d'État, 20 mai 2009

o Les spécifications techniques qui découlent de prescriptions réglementaires nationales et communautaires en matière de protection de l'environnement, doivent être considérées comme des éléments indispensables afin de permettre à l'entité adjudicatrice d'atteindre les objectifs qui lui sont imposés par voie législative ou réglementaire. Les offres reçues qui ne permettent pas de satisfaire ces besoins doivent donc bien être considérées comme inappropriées et non comme irrégulières. CJCE, 4 juin 2009

o L'entreprise qui ne remplit pas toutes les cases du BPU remet une offre incomplète et donc irrégulière. TA Cergy-Pontoise, 15 juin 2009

* Jugement des candidatures et des offres

o Les incertitudes voire contradictions affectant les critères de sélection des offres constituent un manquement, par le pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, lequel est susceptible, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, de léser un candidat. Conseil d'État, 20 mai 2009

o La procédure est irrégulière dès lors qu'il résulte manifestement des mentions portées sur le procès-verbal que des membres ayant voix consultative ont pris part aux délibérations de la commission d'appel d'offre.CAA Paris, 5 octobre 2009

o Si les critères pouvant être retenus par les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas énumérés de manière limitative par la directive 93/38, il n'en reste pas moins que ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, partant, sont exclus à titre de «critères d'attribution» des critères qui ne visent pas à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question. CJCE 12 novembre 2009

* Egalité des candidats

o Il y a rupture de l'égalité des candidats lorsqu'un candidat étranger ne dispose pas des mêmes chances que les intéressés non étrangers, en raison de la formulation dissuasive non équivoque d'une clause et de la nécessité de procéder, en dépit de cette formulation, à des démarches supplémentaires afin d'obtenir des éclaircissements sur les conditions d'admission à la procédure du concours. CJCE, 12 novembre 2009

* Contentieux

o La condition tenant à l'urgence doit être regardée comme remplie alors que l'exécution du marché litigieux ne permettrait pas de garantir que les étrangers en rétention seront en mesure d'assurer l'exercice effectif de leurs droits par une aide et un soutien juridique spécifiques, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 553-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Conseil d'État, 16 novembre 2009

o Seuls les concurrents évincés de l'attribution d'un marché sont recevables à exercer l'action devant le juge du contrat sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative. Conseil d'État, 16 novembre 2009

Execution des marchés

* Pénalités

o Les intempéries survenues en dehors du délai contractuel n'ont pas pour effet de prolonger le délai d'exécution des travaux. CAA Nancy, 28 mai 2009

* Dépenses utiles

o Les travaux de réaménagement et de replantation du site constituent, en dépit de leur caractère futur, une dépense utile pour la commune dans la mesure où, compte tenu des obligations légales existant en la matière, celle-ci aurait dû les acquitter si elle avait procédé elle-même au traitement de ses déchets urbains CAA Versailles, 17 septembre 2009

Préemption

* Lorsque le titulaire du droit de préemption a décidé de renoncer à exercer ce droit, que ce soit par l'effet de l'expiration du délai de deux mois imparti par la loi ou par une décision explicite prise avant l'expiration de ce délai, il se trouve dessaisi et ne peut, par la suite, retirer cette décision ni, par voie de conséquence, légalement décider de préempter le bien mis en vente. Conseil d'État, 12 novembre 2009

DOCUMENTS EN LIGNE

Guides, rapports et documents pratiques

* Ministère de l'Economie - DAJ - La commission consultative des marchés publics au service des acheteurs publics - Fiche pratique - Octobre 2009

* Ministère de l'Economie - DAJ - Les comités consultatifs de règlement amiable : un mode de règlement des litiges qui gagne à être connu - Communiqué - 27 octobre 2009

* Ministère de l'Economie - DAJ - Les seuils de procédure baissent au 1er janvier 2010 - Fiche pratique - Octobre 2009

* Ministère de l'Economie - DAJ - Dématérialisation des marchés publics : de nouvelles obligations au 1er janvier 2010 - Fiche explicative - 9 novembre 2009

Par bertrand.couette le 02/11/09
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La nouvelle formule du CCAG Travaux (CCAG Travaux 2009) a été approuvée par un arrêté du 8 septembre 2009, publié au JO du 1er octobre. Elle entre en application le premier janvier 2010.

Le CCAG Travaux comporte, incidemment, une énumération des tâches dévolues au maître d'oeuvre qui résulte d'une approche différente de celle figurant à l'arrêté du 21 décembre 1993, lequel définit la mission du maître d'oeuvre en application de la loi MOP.

Pour plus d'informations : www.cbcavocats.com

Les évolutions de la position du maître d'oeuvre telle que définie par le CCAG Travaux 2009 sont marquées par deux éléments :

* une défiance accrue vis-à-vis d'une possible carence du maître d'oeuvre

* une augmentation des tâches dévolues au maître d'oeuvre.

Les carences du maître d'oeuvre

Le CCAG Travaux 2009 prévoit désormais différentes stipulations destinées à pallier la carence présumée du maître d'oeuvre.

Carence dans l'établissement des constatations contradictoires

Ainsi dans le cas où le maître d'oeuvre n'a pas opéré les constatations contradictoires demandées par le Titulaire du marché (prévues aux articles 12.4 et 12.5) dans les huit jours de la demande qui lui en a été faite, l'article 12.6 du CCAG prévoit désormais un dispositif permettant de les réaliser malgré son absence ou son opposition.

L'entrepreneur en informe le maître de l'ouvrage qui fixe la date des constatations. Il en informe le titulaire et le maître d'oeuvre ; il les informe également qu'il sera présent ou représenté à la date des constatations, et assisté, s'il le juge utile, d'un expert.

Les constatations donnent alors lieu à la rédaction d'un constat dressé sur-le-champ et réputé contradictoire, que le maître d'oeuvre, dûment convoqué, soit présent ou absent.

Retard dans la vérification des situations

L'article 13.2.2 du CCAG prévoit, de même, un dispositif spécifique en matière de paiement des acomptes.

Le maître d'oeuvre doit désormais accepter ou rectifier, dans un délai de sept jours suivant la date de réception de la demande de paiement mensuelle du titulaire, qui prend la forme d'un projet de décompte. Le projet de décompte ainsi accepté ou rectifié permet de déterminer le montant de l'acompte mensuel à régler au titulaire.

L'état d'acompte mensuel est notifié par ordre de service par le maître d'oeuvre au Titulaire du marché.

Si cette notification n'intervient pas dans le même délai de sept jours à compter de la réception de la demande du titulaire, ce dernier-ci en informe le maître de l'ouvrage qui procède au paiement sur la base des sommes qu'il admet.

A noter par ailleurs qu'en cas de contestation sur le montant de l'acompte, le maître de l'ouvrage règle de la même manière les sommes admises par le maître d'oeuvre. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d'un complément, majoré, s'il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire.

Visa

Il est vrai que le CCAG 1976 prévoyait déjà que l'entrepreneur ne pouvait débuter les travaux sans avoir reçu le visa du maître d'oeuvre sur les documents nécessaires à leur exécution.

Toutefois, dans la pratique, il était parfois apporté des aménagements à ce principe pour permettre l'avancement des travaux malgré certaines difficultés ponctuelles dans l'établissement du visa.

L'article 29.1.5 du CCAG 2009 prévoit désormais une formalisation plus grande, dans la mesure où tout début de travaux en l'absence de visa est subordonné à un « accord exprès du maître d'oeuvre notifié par ordre de service ».

Fort de ce texte, l'entrepreneur aura évidemment intérêt à exiger la délivrance d'un ordre de service dès qu'un visa fera défaut sur un document d'exécution. Les conséquences en termes de délais, voire de coût, seront alors imputables au maître d'oeuvre alors même que le processus de l'ordre de service pourrait générer des retards dans l'exécution des travaux.

Réception

Opérations préalables à la réception

Le maître d'oeuvre doit procéder aux opérations préalables à la réception des ouvrages dans un délai de vingt jours à compter de la date de réception de l'avis établi par le Titulaire prévenant le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre de la date à laquelle il estime que les travaux seront achevés.

L'article 41.1.2 du CCAG 2009 prévoit désormais que dans le cas où le maître d'oeuvre n'a pas arrêté la date de ces opérations dans le délai fixé, le titulaire en informe directement le maître de l'ouvrage par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Le maître de l'ouvrage fixe alors la date des opérations préalables à la réception, au plus tard, dans les trente jours qui suivent la réception de la lettre adressée par le titulaire, et la notifie au titulaire et au maître d'oeuvre ; il les informe également qu'il sera présent ou représenté à la date des constatations et assisté, s'il le juge utile, d'un expert.

Les opérations préalables à la réception sont ensuite effectuées par le représentant du pouvoir adjudicateur et son assistant éventuel, que le maître d'oeuvre, dûment convoqué, soit présent ou absent.

Décision de réception

Après réalisation des OPR, le maître d'oeuvre propose, dans un délai de cinq jours, au maître de l'ouvrage, de prononcer la réception.

L'article 41.1.3 fait obligation au maître d'oeuvre de faire connaître au titulaire s'il a ou non proposé au maître de l'ouvrage la réception des ouvrages et, dans l'affirmative, la date d'achèvement des travaux qu'il a proposé de retenir, ainsi que les réserves dont il a éventuellement proposé d'assortir la réception.

De sorte que, dans le cas où le maître d'oeuvre ne respecte pas le délai de cinq jours, le titulaire peut transmettre un exemplaire du procès verbal au représentant du pouvoir adjudicateur, afin de lui permettre de prononcer la réception des travaux.

Les missions complémentaires assignées au maître d'oeuvre

Réalisation de travaux au voisinage d'ouvrages tiers

Lorsque les travaux doivent être exécutés au droit ou au voisinage d'ouvrages souterrains, enterrés, subaquatiques ou aériens, tels que canalisations et câbles ou autres réseaux, l'article 27.3.1 prévoit qu'il appartient également au maître de l'ouvrage et au maître d'œuvre de recueillir auprès des exploitants des ouvrages repérés les mesures de prévention à appliquer pendant l'exécution des travaux et de les notifier au titulaire.

Registre de chantier

L'article 28.5 impose, sous réserve de dérogation, que l'ensemble des documents émis ou reçus par le maître d'oeuvre, concernant le déroulement du chantier, soit répertorié historiquement par ce dernier dans un registre de chantier signé contradictoirement par le maître d'oeuvre et l'entrepreneur. Il impose également de tenir ce registre à la disposition du représentant du pouvoir adjudicateur comme de tous les intervenants autorisés et de le remettre au maître de l'ouvrage dans le cadre des opérations préalables à la décision de réception définitive de l'ouvrage.

Surveillance du personnel de chantier

Le maître d'oeuvre désormais tenu, aux termes de l'article 31.4.5, d'informer l'entrepreneur de tout dysfonctionnement occasionné par le personnel intervenant sur le chantier et entravant le bon déroulement de celui-ci.

Multiplication des ordres de services

L'article 2 définit l'ordre de service comme « la décision du maître d'oeuvre qui précise les modalités d'exécution de tout ou partie des prestations qui constituent l'objet du marché », tandis que l'article 3.8.1 précise que les ordres de service sont écrits, sont signés par le maître d'oeuvre, datés et numérotés.

Le maître d'oeuvre, s'il est une personne morale, doit désormais désigner la personne physique qui a seule qualité pour signer les ordres de service (art. 2).

Les situations identifiées dans lesquelles un ordre de service doit être délivré sont à présent nombreuses :

Art. 10.3.4 : production des sous détails de prix

Art. 11.5 : affermissement d'une tranche conditionnelle

Art. 13.2.2 : état d'acompte mensuel notifié, chaque mois, par ordre de service

Art. 14.1 : prestations supplémentaires ou modificatives,

Art. 14.4 : prix nouveaux

Art. 15.2.2 : augmentation de la masse des travaux

Art. 15.4.2 : décision d'arrêter les travaux prise par le représentant du pouvoir adjudicateur en cas de dépassement du montant contractuel des travaux (inverse de la décision de poursuivre)

Art. 19.1.1 : date à partir de laquelle démarre la période de préparation.

Art. 19.1.1 : date à partir de laquelle démarre le délai d'exécution des travaux.

Art. 19.2.3 : prolongation des délais en cas d'intempéries

Art. 27.3.3 : mesures à prendre en cas de découvertes d'ouvrages souterrains, enterrés, subaquatiques ou aériens ;

Art. 27.4 : procès-verbal de piquetage effectué après notification du marché

Art. 28.1 : prolongation de la durée de la période de préparation

Art. 28.2.3 : calendrier détaillé d'exécution

Art. 29.1.5 : commencement de l'exécution d'un ouvrage sans visa

Art. 30 : reconstruction d'un ouvrage non conforme aux stipulations contractuelles

Art. 32.1 : reprise des travaux après découverte d'un engin de guerre

Art. 39.1 : mesures de nature à permettre de déceler un vice de construction

Art. 42.2 : conditions de la prise de possession par le maître de l'ouvrage, avant l'achèvement de l'ensemble des travaux, de certains ouvrages.

Art. 43.1 : mise à disposition anticipée de certaines parties d'ouvrages,

Art. 48.3 : autorisation de reprendre l'exécution des travaux en cas de résiliation du marché.

Par bertrand.couette le 23/03/08
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1. Textes

Le contrôle technique fait l'objet de dispositions législatives et réglementaires qui figurent aux articles L. 111-23 à L. 111-26 et R. 111-38 à R. 111-42 du code de la construction et de l'habitation.

Il fait également l'objet de dispositions réglementaires et normatives suivantes :

- Cahier des clauses et conditions générales d'intervention établi par le comité des organismes de prévention et de contrôle technique (COPREC) Décret n° 99-443 du 28 mai 1999.

- Norme AFNOR NF P 03-100 du 20 septembre 1995

2. Définition

Le contrôleur technique a pour mission de contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages

Il intervient à la demande du maître de l'ouvrage et donne son avis à ce dernier sur les problèmes d'ordre technique, dans le cadre du contrat qui le lie à celui-ci. Cet avis porte notamment sur les problèmes qui concernent la solidité de l'ouvrage et la sécurité des personnes (CCH, art. L. 111-23).C'est une activité réglementée, réalisée par des cabinets agréés, incompatible avec l'exercice de toute activité de conception, d'exécution ou d'expertise d'un ouvrage (CCH, art. L. 111-25).

Les organismes de contrôle tehnique peuvent intervenir dans des domaines complémentaires. Ils sont désormais susceptibles de délivrer les attestations de prise en compte des régles d'accessibilité à fournir par le maître de l'ouvrage à l'achèvement des travaux (CCH, art. L. 111-7-4, R. 111-19-27). Ils peuvent assurer le contrôle technique périodique des ascenseurs visé à l'article R. 111-2-5 du CCH ou les vérifications réglementaires applicables aux immeubles de grande hauteur ou aux établissements recevant du public visés aux articles L. 111-26 et R. 123-43 du CCH.

Recours obligatoire

3. Cas de recours obligatoire

Le maître de l'ouvrage est tenu, en application de l'article R. 111-38 du CCH, de recourir à un organisme de contrôle technique lorsqu'il fait réaliser une opération de construction ayant pour objet la réalisation :

1. d'établissements recevant du public, au sens de l'article R. 123-2 du CCH, classés dans les 1re, 2e, 3e et 4e catégories visées à l'article R. 123-19 du CCH ;

2. d'immeubles dont le plancher bas du dernier niveau est situé à plus de 28 mètres par rapport au niveau du sol le plus haut utilisable par les engins des services publics de secours et de lutte contre l'incendie ;

3. de bâtiments, autres qu'à usage industriel comprenant des éléments en porte à faux de portée supérieure à 20 mètres ou des poutres ou arcs de portée supérieure à 40 mètres, ou comprenant, par rapport au sol naturel, des parties enterrées de profondeur supérieure à 15 mètres, ou des fondations de profondeur supérieure à 30 mètres, ou nécessitant des reprises en sous-œuvre ou des travaux de soutènement d'ouvrages voisins, sur une hauteur supérieure à 5 mètres.

Par ailleurs, le contrôle technique peut, par décret, être rendu obligatoire pour certaines constructions qui, en raison de leur nature, de leur importance ou de leur localisation dans des zones d'exposition à des risques naturels ou technologiques présentent des risques particuliers pour la sécurité des personnes (CCH, art. L. 111-26).

Ainsi, le décret n°2005-1005 du 23 août 2005, rend le contrôle technique obligatoire pour les demandes de permis de construire déposées à compter du 1er mars 2006, concernant :

4. lorsqu'ils sont situés dans les zones de sismicité II et III délimitées par l'annexe au décret n°91-461 du 14 mai 1991, des immeubles dont le plancher bas du dernier niveau est situé à plus de 8 mètres par rapport au niveau du sol ;

5. lorsqu'ils sont situés dans les zones de sismicité Ia, I b, II et III délimitées par l'annexe au décret n°91-461 du 14 mai 1991, des bâtiments appartenant à la classe C au sens dudit décret et des établissements de santé, lorsqu'ils n'y sont pas déjà soumis au titre d'une autre disposition du présent article.

Le contrôle technique sera, enfin, rendu obligatoire à compter du 1er octobre 2008, à la réalisation :

6. d'éoliennes dont la hauteur du mât et de la nacelle au-dessus du sol est supérieure ou égale à 12 mètres.Les compagnies d'assurance subordonnent assez souvent la délivrance de leur garantie à l'intervention d'un bureau de contrôle en dehors du strict secteur obligatoire, de sorte que les contrôleurs technique interviennent de manière habituelle sur des opérations de construction de tous types.

Missions

4. Missions de base et missions complémentaires

Le contrôle technique obligatoire porte sur la solidité des ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos et de couvert et des éléments d'équipement qui font indissociablement corps avec ces ouvrages, ainsi que sur les conditions de sécurité des personnes dans les constructions (CCH, art. R. 111-39).

Une classification des missions types de contrôle technique est proposée par la norme AFNOR P 03-100 de septembre 1995 intitulée « Critères généraux pour la contribution du contrôle technique à la prévention des aléas techniques dans le domaine de la construction ».

Selon ce document, les missions de contrôle technique se classent en deux catégories :

• les missions de base qui sont au nombre de deux et recouvrent le secteur obligatoire :

- mission L portant sur la solidité des ouvrages et des éléments d'équipement indissociables ;

- mission S portant sur la sécurité des personnes dans les constructions.

• les missions complémentaires de contrôle technique qui peuvent être réalisées par le contrôleur technique, en complément des missions de base, notamment :

- mission PS relative à la sécurité des personnes dans les constructions en cas de séisme ;

- mission P1 relative à la solidité des éléments d'équipement non indissociablement liés ;

- mission F relative au fonctionnement des installations ;

- mission Ph relative à l'isolation acoustique ;

- mission Th relative à l'isolation thermique et aux économies d'énergie ;

- mission Hand relative à l'accessibilité des constructions pour les personnes handicapées ;

- mission Brd relative au transport des brancards dans les constructions ;

- mission LE relative à la solidité des existants ;

- mission Av relative à la stabilité des ouvrages avoisinants ;

- mission GTB relative à la gestion technique des bâtiments ;

- missions ENV relatives à l'environnement ;

- missions HYS relatives à l'hygiène et à la santé dans les constructions ;

- mission CO de coordination des missions de contrôles dans le cas où il est fait appel à plusieurs contrôleurs techniques.

5. Solidité des ouvrages

La mission L porte sur la solidité des ouvrages au sens de l'article 1792-2 du code civil, c'est-à-dire sur VRD, fondations, ossature, clos et couvert fixes ou mobiles et sur les éléments d'équipement indissociables des premiers (mais non sur les ouvrages préparatoires ou provisoires tels que coffrages, reprise en sous-œuvre, étaiements, etc...).

Le contrôle est limité à la solidité de ces ouvrages cela implique une vérification :

- de l'adaptation du mode de fondation à l'ouvrage et au terrain,

- de la stabilité et de la résistance mécanique des ouvrages

- du risque de déformation excessive par rapport à la réglementation en vigueur,

- de l'étanchéité du clos et du couvert. Cela n'implique pas, en principe, le contrôle de la propriété ou de l'impropriété à la destination de l'ouvrage.

6. Sécurité des personnes

La mission S porte sur les dispositifs des constructions, ouvrages et équipements visés du point de vue de la sécurité des personnes par la législation ou la réglementation applicable à l'ouvrage du fait de sa destination telle qu'elle résulte du permis de construire. Il a été jugé que le contrôleur technique soit signaler toute erreur de conception même qi aucune disposition législative ou réglementaire n'a été violée (Cass. 3°, 18/01/06, n° 04-18950).

Relèvent ainsi de la mission du contrôleur technique :

- les dispositions relatives à la protection contre les risques d'incendie et de panique : comportement au feu des matériaux et éléments de construction, isolement, desserte, cloisonnement et dégagements, moyens de secours, dispositifs d'alarme et d'alerte, équipements de désenfumage naturel ;

- les installations électriques (courants forts) ;

- les installations de chauffage, ventilation, conditionnement d'air, réfrigération et équipements de désenfumage mécanique ;

- les installations de gaz combustibles et d'hydrocarbures liquéfiés ;

- les conduits de fumée ;

- les ascenseurs, monte-charge, escaliers mécaniques, trottoirs roulants ;

- les nacelles suspendues d'entretien des façades ;

- les portes automatiques ;

- les appareils et installations sous pression de vapeur ou de gaz ;

- les installations de fluides médicaux ;

- les dispositions de construction concernant la protection contre les rayonnements ionisants ;

- les garde-corps et fenêtre basses.

7. Missions complémentaires à la mission de base

Dans le secteur obligatoire, les missions du contrôleur technique s'étendent sans ambiguïté à la vérification du respect des règles de construction parasismique. Pour les maîtres d'ouvrage publics, le cahier des clauses techniques applicable aux marchés publics de contrôle technique retient d'office, en zone sismique, la réalisation des missions « L » (solidité des ouvrages et des éléments d'équipements indissociables), « S » (sécurité des personnes dans les constructions) et « PS » (sécurité des personnes dans les constructions en cas de séisme).

Les missions relatives aux ouvrages existants ou avoisinants doivent faire l'objet d'un accord particulier. Elles peuvent toutefois être un complément nécessaire à la mission de base lorsque l'intervention sur l'ouvrage existant crée un risque pour l'ouvrage principal (démolition d'un mur de soutènement par exemple) ou lorsque l'intervention sur l'ouvrage crée un risque pour les voisins). Ainsi, la défaillance dans l'accomplissement de la mission de base peut être une cause de dommage aux existants et avoisinants et engager la responsabilité du bureau de contrôle.

8. Autres missions complémentaires

Les parties sont libres de choisir la mission du bureau de contrôle lorsque le contrôle est facultatif. Elles peuvent l'étendre jusque des missions qui la rapproche de la maîtrise d'œuvre de sorte que ses responsabilités sont aggravées, elles peuvent la limiter à la seule normalisation des risques, c'est-à-dire à la vérification de la conformité du projet aux normes sans intervention positive dans la prévention.

Exercice du contrôle technique

9. Début de la mission – Phase de conception et rapport initial

Le bureau de contrôle doit être missionné « en temps utile » pour pouvoir effectuer sa mission avec efficacité. C'est-à-dire à peu près dans le même temps que le maître d'œuvre. Il doit exprimer des réserves s'il est désigné trop tard.Il lui appartient de vérifier la qualité des documents de conception. Il établit un rapport initial avant la signature des marchés de travaux (D. 28/05/99, art. 11).

Les documents examinés sont au moins les suivants :

- examen de la notice de sécurité prévue par la réglementation relative aux établissements recevant du public ;

- examen des résultats des études de diagnostic pour les opérations de réutilisation ou de réhabilitation ;

- examen des rapports d'étude des sols ;

- examen des avant-projets sommaire et définitif ;

- examen des documents techniques du projet en vue de l'établissement du rapport initial de contrôle technique ;

- participation à des réunions de mises au point techniques.

10. Phase examen des documents d'exécution

L'organisme de contrôle se livre ensuite, en ses bureaux, une deuxième lecture du projet. Il effectue un examen complet et critique de l'ensemble des dispositions techniques du projet : plans, devis, calculs....

Cet examen a lieu avant le début des travaux ou avant ceux qui entrent dans le domaine de sa mission.L'examen critique se fait au regard des seuls normes critiques. Le contrôleur n'a pas à apprécier la conformité du projet aux normes juridiques ni sur la consistance du projet. Il doit en revanche tenir compte des interprétations données par les commissions techniques compétentes.Le bureau de contrôle n'est pas habilité à prescrire un remaniement des plans : il n'a aucun lien direct avec le maître d'oeuvre et n'est pas le mandataire du maître de l'ouvrage. Un bureau de contrôle a ainsi été condamné pour avoir prescrit des fondations plus onéreuses que celles prévues initialement (CA Paris, 09/01/1979, Véritas)

Dans cette phase le bureau de contrôle procède à l'examen :

- des documents relatifs aux ouvrages soumis au contrôle ;

- des documents relatifs aux éléments d'équipement soumis au contrôle ;et participe à des réunions de mises au point techniques.

11. Phase d'exécution

Pendant la période d'exécution des travaux, il s'assure notamment que les vérifications techniques qui incombent à chacun des constructeurs énumérés à l'article 1792-1 (1º) du code civil s'effectuent de manière satisfaisante (CCH, art. R. 111-40).

Le bureau de contrôle doit en outre vérifier lui-même, matériellement, que les travaux sont exécutés selon les plans et conformément aux règles de l'art. Il doit s'assurer notamment que :

- les entreprises se livrent aux contrôles nécessaires,

- la surveillance de l'architecte est bien réelle.

Il ne s'agit que d'un contrôle discontinu, par voie de sondages et de prélèvements (Cass. 3ème 23/06/2004, BPIM 2/96 inf. 120). Mais il doit être exercé en temps utile (Cass. 3ème, 15/02/72). Il n'est pas nécessaire, en revanche, de vérifier le travail des autres locateurs d'ouvrage.

Dans cette phase le bureau de contrôle :

- procède à l'examen des documents formalisant les résultats des vérifications techniques effectuées par les constructeurs énumérés à l'article 1792-1 (1°) du code civil pour les ouvrages et éléments d'équipement soumis au contrôle ;

- procède à l'examen visuel à l'occasion de visites ponctuelles de chantier des ouvrages et éléments d'équipements soumis au contrôle ;

- participe à des réunions de mises au point techniques.

12. Phase d'achèvement

Le contrôle exercé sur les travaux exécutés emporte vérification finales en vue de la réception et peut s'étendre, à la demande du maître de l'ouvrage à la période de garantie de parfait achèvement. Le contrôleur procède par examen visuel des parties visibles ou accessibles. Le contrôle final est antérieur à la réception mais doit permettre éventuellement le maître de l'ouvrage à faire des réserves.

Dans cette phase le bureau de contrôle établit le rapport final de contrôle technique. Si le marché de contrôle technique le prévoit, le contrôleur technique apporte son assistance à la visite de la commission de sécurité. De même, il apporte une assistance pendant la période de garantie de parfait achèvement par l'examen des ouvrages et éléments d'équipement ayant été soumis au contrôle et qui font l'objet de travaux effectués pendant la période de garantie de parfait achèvement.

Obligations du contrôleur technique

13. Obligation de faire

La première obligation du bureau de contrôle consiste à accomplir les actes techniques relevant de la mission.

14. Obligation d'informer

Le contrôleur technique établit des avis contenus dans des rapports d'étape et dans deux rapports principaux, le rapport initial et le rapport final.En règle générale ces avis sont adressés au maître de l'ouvrage. Sur autorisation du maître de l'ouvrage, il en adresse copie aux constructeurs ainsi que, éventuellement, aux assureurs. Les avis doivent être donnés en temps utiles. Ils doivent être pertinents. Ils ont un caractère facultatif dans la mesure où le maître de l'ouvrage n'est pas tenu des les suivre.

15. Obligation de conseil

Le contrôleur technique n'a pas de conseil à donner au sujet des vérifications qu'il effectue : il se borne à décrire la non-conformité aux règles techniques qu'il décèle dans un avis clair et compréhensible. Une obligation de conseil peut cependant être parfois retenue, lorsque sa responsabilité est engagée pour ne pas avoir attirer l'attention du maître de l'ouvrage et du maître d'œuvre sur la nécessité de réaliser une étude géotechnique (Cass. 3ème, 05/04/1995, BPIM 1/96 – 41).

Conditions d'exercice

16. Agrément

Le contrôle technique est confié à des organismes agréés par le ministre chargé de la construction après avis d'une commission. L'agrément délivré pour 5 ans est renouvelable (CCH, art. L. 111-29).La protection du titre n'est pas assurée, mais les bureaux de contrôle technique sont investis d'un monopole.

17. Incompatibilités et indépendance

L'activité de contrôle technique est incompatible avec l'exercice de toute activité de conception, d'exécution ou d'expertise d'un ouvrage (CCH, art. L. 111-25).Ainsi le contrôleur technique doit se garder d'émettre directement ou par le biais d'un avis défavorable des préconisations descriptives sur un document de conception ou sur des travaux de réalisation. S'il lui est permis et même demandé de formuler des observations critiques, le contrôleur technique ne doit pas donner la solution et préconiser un choix, ce travail incombant aux seuls concepteurs.

Les personnes et organismes agréés, les administrateurs ou gérants et le personnel de direction de ces organismes, ainsi que le personnel auquel il est fait appel pour les contrôles, doivent agir avec impartialité et n'avoir aucun lien de nature à porter atteinte à leur indépendance avec les personnes, organismes, sociétés ou entreprises qui exercent une activité de conception, d'exécution ou d'expertise dans le domaine de la construction (CCH, art. R. 111-31).

En revanche, il n'y a pas d'incompatibilité avec l'activité d'OPC. L'incompatibilité est probable mais pas certaine, sur un même chantier, avec l'activité de coordonnateur SPS, sauf pour de petites opérations.

18. Cocontractants

C'est en principe le maître de l'ouvrage qui contracte avec le bureau de contrôle.Les constructeurs peuvent également passer des missions avec des bureaux de contrôle mais seulement en dehors du secteur obligatoire.

Responsabilités

19. Responsabilité décennale

Dans ses rapports avec le maître de l'ouvrage, le contrôleur technique est, dans la limite de sa mission, tenu de la responsabilité des constructeurs.

Il est admis cependant que cette responsabilité ne vise que la garantie décennale à l'exclusion de la garantie de bon fonctionnement.

Il est donc soumis à la présomption de responsabilité édictée par les articles 1792 et suivants pour les missions de base. Il faut tenir compte de l'objet de l'obligation du contrôleur et de la portée limitée de sa mission. La garantie n'est due que si l'on peut reprocher un manquement (même présumé) à une obligation impliquant le contrôle de la solidité ou l'impropriété à destination de l'ouvrage.Le bureau de contrôle peut dégager sa responsabilité en montrant que le dommage n'est pas garanti (pas d'atteinte à la solidité ou à la sécurité) ou a pour origine un élément non soumis à contrôle. A l'inverse, si le dommage est de nature décennale et a sa source dans un élément soumis au contrôle, le contrôleur est présumé n'avoir pas accompli correctement sa mission, sauf si le maître de l'ouvrage n'a pas donné suite à un avis pertinent. Peu importe qu'il n'est agit que par sondage et que le document incriminé n'ait pas été visé par lui.

La responsabilité du contrôleur technique sera, a fortiori, retenue en cas de faute et notamment s'il ne fournit pas un avis en temps utiles ou si l'avis s'avère erroné ou non-conforme aux normes.

20. Responsabilités contractuelle de droit commun

C'est la responsabilité encourue en dehors du secteur obligatoire.

La preuve de la faute est nécessaire.

Les clauses limitatives de responsabilités sont alors licites dans les rapports entre professionnels.

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Par bertrand.couette le 11/09/07
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Selon l'article 20 du Code des Marchés Publics : « Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché ou de l'accord-cadre, ni en changer l'objet ».

Cela conduit à examiner la notion de bouleversement de l'économie du marché ou de l'accord-cadre, d'une part, le changement d'objet, d'autre part, la notion de sujétions imprévues enfin.

Il faut toutefois examiner un cas supplémentaire qui est celui dans lequel l'avenant conduit à excéder un des seuils.

Chapitre 1.- Dépassement de seuil

Chapitre 2.- Bouleversement de l'économie du marché

Chapitre 3.- Changement de l'objet du contrat

Chapitre 4.- Sujétions techniques imprévues

Chapitre 1.- Dépassement de seuil

2. Le dépassement de seuil

Quelque soit le montant du ou des avenants, il ne doivent pas entraîner un dépassement de seuil (seuil des marchés négociés, seuil des appels d'offres), car cela reviendrait à contourner les règles de mise en concurrence (CE 23 mai 1979, Commune Le Fleury, Lebon, p. 226 - CE 1er avril 1998, M. Coenon).

3. Incidence sur le caractère homogène.

Du dépassement de seuil peut sans doute être rapproché l'appréciation du caractère homogène des prestations visé à l'article 27 du code des marchés publics à partir duquel s'apprécie le seuil des marchés de fournitures et de services. Il est probable qu'un avenant ayant pour effet de modifier le caractère homogène des prestations pourra être considéré comme un outil permettant de contourner les règles du Code applicables en matière de seuils.

Chapitre 2.- Bouleversement de l'économie du marché

Section 1.- Doctrine administrative

4. Absence de référence précise

Comme le reconnaît la mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics (rapport d'activité - année 1998 p. 34), "toute la difficulté est alors de savoir à partir de quand l'économie d'un marché est bouleversée". Aucun texte ne fixe en effet de limite chiffrée sous la forme d'un pourcentage au-delà duquel tout avenant bouleverserait nécessairement l'économie du marché et serait donc illégal. Tout est question d'appréciation au cas par cas.

5. Ratio de 15 à 20 %

Selon la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d'application du code des marchés publics (Abrogée par Circ. 3 août 2006) :

L'avenant est l'acte par lequel les parties à un contrat conviennent d'adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l'exécution du contrat, c'est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Il y a lieu de considérer qu'une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d'un marché est susceptible d'être regardée par le juge administratif comme bouleversant l'économie du contrat.

6. Difficulté d'établir des ratios

Il convient cependant de prendre avec prudence ces précisions qui laisseraient penser, a contrario, qu'une augmentation par avenant de moins de 15 % du prix initial ne serait pas regardée par le juge administratif comme bouleversant l'économie du marché.

L'examen de l'avenant doit être examiné au cas par cas et peut conduire à considérer des cas et des ratios assez différents.

Le bouleversement de l'économie du marché est en effet une notion difficile à cerner. Il s'agit d'une question d'espèce et son appréciation varie en fonction des circonstances de chaque affaire ainsi que de la continuité entre les travaux initiaux et ceux faisant l'objet de l'avenant. Il n'existe pas de limite au-delà de laquelle un avenant bouleverse automatiquement l'économie d'un marché.

Il est vrai cependant qu'une variation de l'ordre de 15 à 20 % constitue une limite assez souvent revendiquée par les services du contrôle de légalité et par les comptables publics.

7. Absence de caractère uniquement quantitatif

Si l'analyse du bouleversement de l'économie du marché est généralement quantitative et porte sur le montant du marché ou des ses prestations, elle n'est pas limitée à cette seule approche. Le bouleversement de l'économie d'un contrat peut résulter d'autres éléments qui ne sont pas d'ordre quantitatif, mais en modifient néanmoins l'équilibre. Un avenant portant prolongation de la durée d'un contrat initial (CAA Bordeaux, 9 mars 2006, req. N° 02BX02454), modification de la répartition des lots ou mise en place de nouvelles contraintes, peut ainsi remettre en cause l'équilibre dudit contrat.

Section 2.- Jurisprudence : cas de bouleversement de l'économie du marché

A été considéré comme bouleversant l'économie du marché un avenant entraînant une augmentation de :

8. Augmentation de 15 % du montant du marché de travaux

Considérant que la commune de Locminé a conclu le 19 juin 1992 un marché après appel d'offres par lequel elle a confié au groupement d'entreprises SBCEA-CISE l'exécution de travaux de modernisation de ses réseaux d'eaux pluviales et usées d'un montant de 1.335.898,31 F HT ; que par un avenant signé le 17 novembre 1992 la commune de Locminé a porté le montant des travaux à la somme de 1.548.865,30 F HT ; qu'une telle augmentation du volume de travaux, qui bouleverserait l'économie générale du marché initial, ne pouvait, sans méconnaître les dispositions combinées des articles 250 alinéa 2 et 279 du code des marchés publics, faire l'objet d'un avenant ; que, par suite, le préfet du Morbihan est fondé à demander l'annulation de l'avenant intervenu entre la commune de Locminé et le groupement d'entreprises SBCEA-CISE sans que puisse y faire obstacle la circonstance, à la supposer établie, qu'à hauteur de 150.192 F HT l'avenant correspondrait à des travaux rendus nécessaires par le mauvais état de certaines parties des réseaux ;

(TA Rennes, 9 juin 1993, n° 93265, Préfet du Morbihan / Cne de Locminé)

9. Augmentation de 43 % du montant du marché de travaux de terrassement

Considérant, d'autre part, qu'en portant le montant du lot n° 1 de 1 596 375 F à 2 291 953,75 F, soit un accroissement supérieur à 43 % du prix fixé par le marché initial, l'avenant litigieux a eu pour effet de bouleverser l'économie de ce marché ;

(CE, 8 mars 1996, n° 165075, Cne de Petit-Bourg).

10. Augmentation de 24 % du montant d'un marché de fourniture de papeterie

Considérant que la commune d'Argenteuil a passé un marché de fournitures de papeterie scolaire à bons de commande avec la société Les presses du Massif central , signé le 17 juin 1992, d'un montant maximal annuel de 600 000 F renouvelable deux fois ; qu'elle a conclu avec cette société un premier avenant d'un montant de 90 000 F TTC le 2 juin 1994 puis un second d'un montant de 470 000 F TTC le 17 juillet 1996 ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a rejeté le déféré formé par le PREFET DU VAL-D'OISE à l'encontre de cet avenant n° 2 ;

Considérant qu'en portant le montant maximal du marché initial corrigé par l'avenant n° 1 de 1 890 000 F à 2 360 000 F, soit un accroissement supérieur à 24 %, l'avenant litigieux n° 2 a eu pour effet de bouleverser l'économie de ce marché ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la passation d'un tel avenant sans respecter les règles de mise en concurrence préalable est intervenue en méconnaissance des dispositions des articles 255 bis et 272 du code des marchés publics ; que, par suite, le PREFET DU VAL-D'OISE est fondé à obtenir l'annulation du jugement contesté, de l'avenant n° 2 en date du 17 juillet 1996, et de la délibération de la commune d'Argenteuil du 26 juin 1996 autorisation la passation de cet avenant.

Cour administrative d'appel de Paris, 21 septembre 2004, n° 00PA00172, Préfet du val d'Oise

11. Augmentation de 63 % du montant d'un marché de maîtrise d'œuvre

12. Augmentation de 56 % du montant d'un marché de contrôle technique

Ces avenants qui prévoient la réalisation de prestations qui n'étaient pas prévues dans les marchés initiaux et portaient le montant du marché de contrôle technique de 558 400 F HT à 872 400 F HT et le montant du marché de maîtrise d'œuvre de 6 162 925 F HT à 10 010 000 F HT, bouleversaient l'économie des marchés et constituaient des nouveaux marchés dont la passation devait être effectuée après mise en concurrence préalable dans les conditions prévues par le Code des marchés publics;

CAA Douai, 17 mai 2000, Commune de Lens, req. 98-1231

13. Substitution de matériau

Considérant, en quatrième lieu, que si l'avenant n° 1 précise qu'il est sans incidence financière, il résulte toutefois de l'instruction que la substitution des mâchefers au sablon initialement prévu entraînait, pour la société Solétanche, une substantielle économie de coût d'approvisionnement en matériau de comblement alors que l'économie que cette substitution entraînait pour la ville de Caen du fait de la réduction de sa contribution au syndicat intercommunal de traitement des ordures ménagères n'était qu'indirecte et extérieure à l'avenant litigieux;

Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que le fait, pour la ville de Caen d'autoriser son cocontractant, la société Solétanche, à substituer le mâchefer, matériau dont la mise en oeuvre était techniquement impossible au moment de la présentation des offres des entreprises, 18 mois plus tôt, au sablon sans procéder à un nouvel appel d'offres, alors surtout que cette substitution permettait à la société Solétanche de diminuer son coût d'approvisionnement en matériau de comblement, a bouleversé l'économie du marché initial;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la passation de l'avenant n°1 sans respecter les règles de mise en concurrence préalable est intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article 255 bis du Code des marchés publics; que, par suite, ni la société Solétanche, ni la ville de Caen ne sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Caen a annulé la délibération du conseil municipal de Caen du 15 janvier 1996; (...) »

(Cour administrative d'appel de Nantes, 6 juin 2001, Ste Solétanche Bachy France, req. 97NT02503)

14. Défaut de définition du besoin et augmentation de 4,2 %

« Iil ressort des pièces du marché, en particulier de l'article 1.1.3.4. du cahier des clauses techniques particulières concernant le parc relais de la zone industrielle de Meyzieu que le nombre de places de stationnement à créer avait été fixé à 292 pour la tranche ferme ; que, toutefois, postérieurement à l'attribution du marché, ainsi qu'il ressort de l'annexe n° 1 à l'acte d'engagement relatif à la mise au point dudit marché : "La capacité du parking Meyzieu ZI est portée à 450 places." ; que cette modification aboutit à augmenter cette capacité de 192 places induisant une augmentation du prix du marché de 209 974,18 euros hors taxes correspondant à une hausse de 4,2 % du montant initial du marché ; que, de par son ampleur, cette modification que ne recouvre pas la notion de mise au point du marché révèle l'existence manifeste d'un défaut de définition des besoins du maître de l'ouvrage constitutif d'une violation de l'article 5-I du code des marchés publics".

TA Lyon, 8 mars 2007, Préfet du Rhône, req. n° 0602367

Section 3.- Jurisprudence : cas n'entraînant pas le bouleversement de l'économie du marché

15. Augmentation modérée

Les avenants qui ont pour objet de permettre la poursuite de l'exécution des prestations prévues par les marchés, qui ont le même objet que les marchés initiaux et qui ne bouleversent pas l'économie du marché, ne constituent pas de nouveaux marchés dont la passation aurait dû être effectuée, le cas échéant, après mise en concurrence dans les conditions prévues par le code des marchés publics (CE, 29 juill. 1994, no 118953, Communauté urbaine de Lyon - CE, 22 juin 1998, no 173025, Préfet du Puy-de-Dôme).

16. Augmentation de 17 et 22 % du montant d'un marché de création et d'impression de brochures

Considérant que, par un contrat, précédé d'un appel d'offres restreint, en date du 5 mai 1986, la Commune d'Aulnay-sous-Bois a confié à la Société Decaux la création et l'impression de brochures, affiches, bulletins et une mission de conseil pour les actions publicitaires et para-publicitaires de la commune ; que ce marché transféré le 9 avril 1987 à la Société Sagacité a été conclu pour un montant de 2.763.529,41 F ; que, par deux délibérations en date du 25 octobre 1990, le maire a été autorisé à passer un avenant n°7 pour l'année 1989, augmentant le montant du marché d'une somme de 450.000 F et un avenant n°8 pour l'année 1990, augmentant à nouveau le montant du marché d'une somme supplémentaire de 600.000 F ; que ces avenants avaient pour objet et pour seul effet de permettre, en application de l'article 255 bis précité du Code des marchés publics, la poursuite de l'exécution des prestations prévues par le marché initial ; qu'ils ne constituaient pas de nouveaux marchés dont la passation aurait dû être effectuée après mise en concurrence préalable dans les conditions prévues par le Code des marchés publics ; (...)

CE 13 juin 1997, Commune d'Aulnay-sous-Bois, req. 150 681

17. Augmentation de 12,5 % du montant d'un marché d'entretien de porte automatiques

Dans un jugement du 23 janvier 2001, Préfet de la Seine-Saint-Denis (Req. 99-997713), le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a estimé qu'un avenant à un marché d'entretien de portes automatiques ne bouleversait pas l'économie du marché initial dès lors qu'il n'augmentait que de 12,5 % son montant.

Chapitre 3.- Changement de l'objet du contrat

18. Avenants portant sur des travaux dissociables

Le ou les avenants doivent avoir le même objet que le marché initial. Des prestations supplémentaires à ce dernier doivent donc pouvoir être envisagées dès lors qu'elles ne portent pas sur un objet différent. En revanche, l'avenant qui porte sur la réalisation de travaux dissociables de ceux initialement prévus, doit faire l'objet d'un nouveau marché.

19. Travaux de bâtiment

Considérant, en second lieu, qu'en vertu des dispositions de l'article 250 du Code des marchés publics, les marchés passés au nom des collectivité ne peuvent être conclus qu'après une mise en concurrence dans les conditions et sous les réserves prévues au titre 1er du livre III de ce code ; que, du fait de l'annulation du marché passé le 18 février 1991, les travaux relatifs aux logements situés dans les trois nouveaux établissements mentionnés dans «l'avenant n°2 », lesquels étaient de surcroît dissociables des travaux initialement prévus, auraient dû faire l'objet d'un marché distinct ; (...)

CE 28 juillet 1995, Préfet de la Région Ile-de-France, Préfet de Paris / Société de gérance Jeanne d'Arc, req. n°143.438, Lebon p. 321.

20. Travaux de VRD

Considérant que, par un marché passé le 20 septembre 1988, la commune de Lamballe a confié à un groupement d'entreprises constitué par la société VIAFRANCE et la société SPARFEL l'exécution de travaux relatifs à l'aménagement de la place Abbé-Cormaux et de la place du Marché pour un montant de 2 874 033,80 F ; que, par une délibération du 29 mai 1989, le conseil municipal de Lamballe a autorisé le maire à signer avec ces sociétés un avenant portant le montant du marché à 4 032 773,38 F ; qu'il ressort des pièces du dossier que cette importante augmentation était destinée à permettre le paiement de travaux, d'ailleurs déjà exécutés, qui, pour l'essentiel, étaient dissociables des travaux prévus par le marché initial et auraient donc dû donner lieu à la passation d'un marché distinct ; qu'ainsi, les dispositions susmentionnées du code des marchés publics imposant une mise en concurrence préalable faisaient obstacle à la conclusion d'un avenant ayant pour objet l'exécution des nouveaux travaux

(CE 30 janvier 1995, Req. N° 151099, Société Viafrance RDI 1995, 318, obs. F. Llorens et Ph. Terneyre,).

21. Notion de marchés séparés

Considérant que le département du Pas-de-Calais a passé le 6 janvier 1993 avec le groupement d'entreprises « Cochery-Bourdin-Chaussée » et « Beugnet » un marché pour la réfection de la chaussée de la RD 160 à Oignies pour un montant de 486.841,14 F ; que, le même jour, la commune d'Oignies a conclu avec le même groupement un marché relatif aux bordures de la route, aux trottoirs et à des ouvrages annexes pour un montant de 4.487.895,97 F ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la suite de désordres intervenus sur le chantier imputables à des travaux de déplacement de réseaux réalisés par des concessionnaires du domaine public, un avenant au marché initial a été conclu le 29septembre1993 entre le département et le groupement pour un montant de 377.516,81 F; que l'incidence de cet avenant ne peut s'apprécier au regard de l'ensemble formé par les marchés du département et de la commune qui constituent deux marchés distincts par leur objet et par les maîtres d'ouvrage qui en sont titulaires ; (...)

CE 13 mars 1998 Département du Pas-de-Calais, req. N° 167 764

22. Travaux d'adduction d'eau

Considérant que l'avenant litigieux a, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, pour objet la réalisation de l'installation de compteurs d'eau équipés de têtes émettrices reliés à un dispositif de télésurveillance et de téléalarme consistant en des travaux dissociables des prestations initialement prévues et confiés au gérant par le contrat de gérance ; qu'il présentait ainsi le caractère d'un nouveau marché dont la passation aurait dû être effectuée après mise en concurrence préalable dans les conditions prévues par le code des marchés publics ; qu'il n'est pas contesté que tel n'a pas été le cas en l'espèce ;

Cour administrative d'appel de Douai, 5 juin 2001, Ste Ateliers de mécanique du pays d'Ouche, req. 97DA10602

Chapitre 4.- Sujétions techniques imprévues

23. Définition

Des avenants peuvent modifier l'économie du marché dans l'hypothèse où le titulaire s'est trouvé confronté à des sujétions techniques imprévues au cours de l'exécution du contrat. Ces sujétions techniques consistent en des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Elles sont d'une application relativement rare. Mais dès lors que l'évolution du marché résulte de sujétions imprévues, l'avenant peut porter sur un montant qui ne comporte pas de limite.

Section 1.- Appréciation de l'existence de sujétions imprévues

24. Critères

Le Conseil d'État exige la réunion de plusieurs critères afin de qualifier un événement de sujétions imprévues. Il faut en effet cumulativement que :

- des difficultés matérielles soient rencontrées lors de l'exécution du marché ;

- qu'elles présentent un caractère exceptionnel ;

- qu'elles soient imprévisibles au moment de la conclusion du contrat ;

- que leur cause soit extérieure à la volonté des parties.

(CE 22 décembre 1976, Depusse, Lebon p. 575).

25. Primauté de l'appréciation du caractère imprévisible

Le caractère exceptionnel et imprévisible est apprécié d'une manière limitative. Le juge vérifie le caractère strictement imprévisible de la sujétion comme le montre la jurisprudence citée ci-dessous.

Toutefois, malgré le caractère prévisible de l'aléa, la théorie des sujétions imprévues peut jouer si l'augmentation des travaux est particulièrement importante et donc, en elle-même, non prévisible: CE 17 février 1992, Société générale d'entreprises Sainrapt et Brice, RDP 1994, p. 861, chron. F Llorens).

Section 2.- Jurisprudence : cas de sujétions imprévues

26. Insuffisance des études préalables

Considérant, d'une part, qu'en se fondant sur des plans utilisés lors de la réalisation antérieure de lotissements voisins et en s'abstenant de procéder avant tout appel à la concurrence à un relevé topographique exact du terrain et aux études de sol nécessaires, la commune ne s'est pas mise en mesure de déterminer exactement la consistance des travaux objet de marché ; que les travaux supplémentaires, objet de l'avenant litigieux, dont la nécessité n'a été révélée que par un relevé topographique et par des sondages postérieurs à la conclusion du marché, ne présentent pas la caractère de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties.

CE 8 mars 1996, Commune de Petit-Bourg, req. 165.075

Considérant, toutefois, qu'il résulte des pièces du dossier que les services techniques départementaux n'ont procédé, pour déterminer les spécifications et la consistance des prestations à exécuter avant l'appel à la concurrence, qu'à une reconnaissance visuelle du terrain accompagnée de trois sondages à la pelle, moyens qui n'ont pas permis d'identifier la présence de parties du sous-sol friables dans un terrain présumé constitué entièrement de roches dures; que ces moyens d'investigation ne peuvent se voir reconnaître un caractère suffisant compte-tenu de la nature de l'ouvrage à réaliser et notamment de la longueur du mur de soutènement; qu'au surplus, les premiers juges ont pu relever, à bon droit, en se fondant sur les conclusions de l'analyse géotechnique réalisée le 31 octobre 1996 par un bureau d'études spécialisé pour un montant de 11 155,50 F à partir de quatre essais de pénétration dynamique et d'un forage de reconnaissance géologique, que les services départementaux étaient en mesure d'identifier la nature particulière du terrain en menant des investigations peu onéreuses et ne nécessitant pas la mise en oeuvre de moyens techniques exceptionnels.

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le département ne s'est pas mis en mesure de déterminer exactement la consistance des travaux objet du marché; que le renchérissement du coût des travaux, objet de l'avenant litigieux, a été occasionné par une définition insuffisante de la consistance de ceux-ci et non par la rencontre de sujétions techniques imprévues; que la passation d'un tel avenant sans respecter les règle de mise en concurrence préalable est intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article 272 du Code des marchés publics; que, par suite, le département du Var n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a annulé les actes litigieux.

CAA Marseille, 21 novembre 2000, Département du Var, req. 98MA00892

27. Composition géologique des sols

Une entreprise hautement spécialisée ne peut ignorer les risques liés à la composition géologique du sol d'une région

CE 5 décembre 1990, Rapetto, RDP 1992, p. 1535

28. Evènement imprévu

L'accueil de certains matchs de la coupe du monde du football de 1998, bien que non connu lors de la signature du marché, et alors que cela induit des exigences nouvelles pour l'accueil du public et des journalistes, ne constitue pas une sujétion imprévue pour des travaux de rénovation et d'agrandissement d'un stade destiné à accueillir dès lors qu'elles ne peuvent être qualifiées de difficultés techniques rencontrées dans l'exécution des travaux (CAA Douai, 17 mai 2000, Commune de Lens, req. 98-1231 confirmé par CE 30 juillet 2003, commune de Lens, AJDA 2003, p.1727, note J.-D. Dreyfus).

29. Aléas climatique

Les aléas climatiques propres à la région dans laquelle sont réalisés les travaux ne constituent pas une sujétion imprévue.

CE 13 mai 1987, Société Cita France

30. Technique nouvelle

Considérant que s'il est constant que l'entreprise Barenton a été confrontée à d'importantes arrivées d'eau lors des travaux de creusement des tranchées destinées à recevoir les canalisations d'assainissement, il résulte de l'instruction que ces difficultés pouvaient être résolues à l'aide d'un matériel de pompage adapté dont ladite entreprise avait négligé de se munir bien qu'elle ait eu son attention appelée par les stipulations de l'article 20.3 du cahier des clauses techniques particulières sur ce que le passage de certains tronçons du réseau devait avoir lieu dans la nappe phréatique et alors que les prescriptions de l'article 21 de ce même cahier lui enjoignaient de recueillir l'agrément du maître d'œuvre sur les dispositions à prendre et le matériel à utiliser pour assurer les épuisements nécessaires : qu'à supposer que la désignation des prestations figurant au regard des quantités de travaux prévus sur le bordereau des prix unitaires accepté par elle lui soit apparu en contradiction avec les prescriptions qui précédent, il lui appartenait de recueillir auprès du maître d'ouvrage les précisions et justifications nécessaires à la bonne compréhension de sa mission ; que, dans ces conditions et sans qu'il soit besoin de recourir à une mesure d'expertise, les difficultés rencontrées par l'entreprise Barenton n'ont eu de caractère ni exceptionnel ni imprévisible, qu'elles ne sauraient, dès lors, ouvrir droit au titre des sujétions imprévues.

CAA Nantes, 18 novembre 1993, SA Barenton, req. N° 91NT00835

31. Choix technologiques audacieux

Les difficultés exceptionnelles rencontrées dans l'exécution d'un grand ouvrage n'ouvrent pas droit à l'application de la théorie des sujétions imprévues si elles étaient prévisibles lors de la conclusion du marché. Il en va ainsi même lorsque le caractère novateur des choix technologiques retenus rend cette prévision plus difficile. Ainsi, les difficultés exceptionnelles rencontrées lors de la réalisation des fondations et des superstructures du « Pont de Brotonne » qui trouvaient leur origine dans des choix technologiques proposés par l'entreprise et acceptés par le maître d'ouvrage, n'étaient pas extérieures à la volonté des parties et ne donnaient pas lieu à indemnité au titre des sujétions imprévues (CE 31 janvier 1997, Société Campenon-Bernard CETRA, req. n°119 430).

32. Travaux réalisés en vertu d'un ordre de service régulier

N'ont pas un caractère imprévisible, des sujétions, apparues en cours de réalisation des travaux, qui ont été reconnues puis corrigées et enfin rémunérées en vertu d'un ordre de service régulier (CE 15 décembre 2000, La Croix/Association départementale Hydraulique Haute-Savoie, req. n° 204457 ; Contrats et MP, 2001, n°44, obs. F. OLIVIER; RDI, avril 2001, p. 157, obs. F. Llorens et Ph. Terneyre).

Par bertrand.couette le 11/09/07
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Présentation des dossiers à la commission des marchés publics de l'Etat (CMPE)

La commission des marchés publics de l'Etat (CMPE) est chargée de contrôler les marchés et accords-cadres passés par l'Etat ou ses établissements publics d'un montant supérieur à six millions d'euros hors taxes, et ce avant le lancement de la consultation.

Les textes sont :

- article 129 du code des marchés publics,

- décret n°2007-61 du 16 janvier 2007

- instruction DAJ.

L'examen porte sur 4 éléments principaux :

- la définition des besoins et la solution retenue pour les satisfaire,

- les modalités de mise en concurrence et de négociation,

- le bilan du projet (du point de vue économique et financier)

- la qualité des documents contractuels

La procédure se déroule comme suit :

1. préparation du dossier

- remplir une fiche signalétique type (type de marché, code CPV, procédure retenue, type de publicité et montant du marché).

- établir une note de présentation à la CMPE qui obéit elle aussi à un canevas détaillé dans l'annexe B de la notice, et qui présente le marché concerné et notamment :

o définition du besoin, contexte,

o choix retenu, mise en perspective avec d'autres choix possibles,

o présentation de la place du marché dans un programme ou une opération,

o définition détaillée de l'objet du marché,

o allotissement, autorisation ou non des variantes,

o détail de l'estimation du montant du marché,

o calendrier prévisionnel de déroulement de l'opération

o paysage industriel concerné et type d'entreprises susceptibles de répondre à la consultation

o modalités et critères de sélection des offres et des candidatures

o modalités d'établissement des prix, prix de règlement, modalités de versement de l'avance.

o justification des clauses du CCAP : condition de réception et garantie, pénalités, etc.

o points présentant des difficultés particulières...

2. envoi du dossier,

3. examen par le secrétariat technique, qui émet une proposition au Président.

Dès lors, les dossiers sont ou non sélectionnés pour examen.

o - Si le dossier n'est pas retenu, la personne publique est informée sous 7 jours ; elle reçoit en outre éventuellement une lettre d'observations sous 30 jours.

o - Si le dossier est sélectionné par le secrétariat technique, un rapporteur est nommé pour l'étudier. Son rapport est transmis aux membres de la CMPE et au pouvoir adjudicateur. Le dossier est ensuite examiné en séance par la Commission en présence du signataire du marché ou son représentant.

4. La commission émet alors un avis et propose dans certains cas des « mesures d'accompagnement jusqu'à la notification du marché ».

Procédure d'accompagnement

Si le marché est particulièrement complexe, la commission peut décider qu'il est nécessaire « d'accompagner le service acheteur dans la procédure d'attribution du marché ». Dans ce cas, l'acheteur transmet tout au long de la procédure les documents marquant son évolution, à savoir :

o dossier de consultation définitif,

o avis de la commission d'appels d'offres ou du jury de concours,

o rapport d'examen des candidatures et offres

o et enfin le rapport de présentation (article 79 du code des marchés publics).

La commission réagit sous 7 jours après réception des différentes pièces.

5. Transmission du rapport de présentation

Le rapport de présentation établi en application de l'article 79 du code des marchés publics à l'issue de la procédure d'attribution d'un marché soumis à l'examen de la CMPE doit désormais lui être systématiquement transmis. Le rédacteur du rapport de présentation devra donc s'attacher à décrire la suite donnée par le pouvoir adjudicateur à l'avis, aux réserves ou aux observations émises par la CMPE.