Par laurence.roquig... le 16/10/12

Une politique de lutte contre le retard dans le paiement des transactions commerciales a déjà été instaurée en 2008.

Un décret du 2 octobre 2012 vient préciser le montant forfaitaire des frais de recouvrement pouvant être mis à la charge du débiteur.

En 2008, la loi LME (loi de modernisation de l'économie) avait pour objectif d'encadrer les délais de paiement dans les transactions commerciales et de lutter contre les dérives d'un allongement des délais de paiement.

La loi devait donc fixer les délais contractuels de paiement pouvant intervenir entre les parties.

Plusieurs schémas peuvent trouver à s'appliquer, hors accords sectoriels conclus par les organisations professionnelles.

1. IL y a tout d'abord lieu de rappeler que les conditions générales de vente constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent notamment les conditions de règlement. Ces dernières doivent préciser obligatoirement les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture.

2. Ensuite, dans les cas d'espèces dans lesquels les parties en transaction ne précisent pas de délai de paiement particulier dans leurs conditions générales de vente, le délai légal de règlement des sommes dues alors applicable est le suivant :

- au 30ème jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.(article L.441-6 alinéa 4 du code de commerce)

IL y a lieu de préciser que concernant le transport routier de marchandises, la location de véhicules avec ou sans conducteur, la commission de transport, les activités transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier en fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d'émission de la facture.

Des délais de paiement spécifiques sont également applicables pour les achats de produits alimentaires périssables, de viandes ou poissons surgelés.

Le non respect de ces délais est sanctionné par une amende de 15 000 €.

3. Enfin, les parties peuvent contractuellement convenir que les délais de paiement pour régler les sommes dues peuvent être rallongés sans toutefois dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture (article L441-6 alinéa 5 du code de commerce).

La partie qui ne respecte pas ces délais contractuels encourt la mise en oeuvre d'une action en responsabilité devant les tribunaux.

Le décret du 2 octobre 2012 vient de préciser le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement en cas de retard dans le paiement des transactions commerciales.

Le décret entrera en vigueur au 1er janvier 2013.

Cette indemnité forfaitaire sera due en cas de retard de paiement de toute créance dont le délai de paiement aura commencé à courir après cette date.

En conclusion, à compter du 1er janvier 2013, tout professionnel en situation de retard de paiement devient de plein droit débiteur, à l'égard de son créancier, outre des pénalités de retard, déjà prévues par la loi, d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros.

Par laurence.roquig... le 14/09/12

La facture n'est pas seulement un document comptable. Elle est aussi un mode de preuve du contrat commercial.

L'acceptation de la facture, souvent tacite résultant de son paiement, équivaut à la reconnaissance de sa dette par le client.

Que se passe-t-il lorsqu'un client invoque la non-conformité de la facture à ce qui était prévu initialement et conteste son montant ?

IL appartiendra dès lors au vendeur ou prestataire de services d'apporter la preuve qu'il est créancier au titre de l'engagement contracté et accepté en premier chef par le client.

L'article 1315 du code civil dispose en effet :

« Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. »

Cependant, nul ne pouvant se créer preuve à soi même, l'établissement d'une facture, d'autant plus si cette dernière est contestée dans son montant ou consistance, ne suffit pas à rapporter la preuve, pour le vendeur ou prestataire de services, de la réalité et de l'existence d'une obligation de payer devant être exécutée par le client.

La chambre commerciale de la Cour de Cassation a censuré les juges du fond pour avoir condamné un débiteur à payer des factures établies et produites aux débats sans rechercher si leur montant correspondait en réalité à l'importance et l'étendue en l'espèce de travaux effectuées (Cass. Com 9 novembre 1993).

Le vendeur ou prestataire de services devra donc rapporter la preuve d'une part de l'engagement réciproque liant les parties tant sur le plan de la consistance de la prestation que sur le prix facturé (établissement d'un devis, d'un bon de commande..) et d'autre part l'exécution de son engagement entraînant donc le paiement du client (bon de livraison).

Il est donc particulièrement important de se ménager des documents précis et non équivoques établissant la réalité et consistance de la prestation demandée.

Si malgré une mise en demeure, le client persiste en son refus de payer la facture, le vendeur ou prestataire de services pourra dès lors saisir le Tribunal pour solliciter la condamnation du client au paiement de la facture impayée, outre la condamnation aux frais de justice et honoraires d'Avocat.

Par laurence.roquig... le 14/05/12

L'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 3 mai 2012 (n°11-10544) opère un rappel en matière de rupture brutale des relations commerciales.

L'article L442.6 I 5 du code de commerce dispose :

« engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé par le fait, par tout producteur, commerçant ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement même partiellement une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et en respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce par des accords interprofessionnels. »

Il résulte de ce texte que la brutalité avec laquelle la relation commerciale peut être rompue est susceptible de caractériser une faute ouvrant réparation du préjudice subi par l'entreprise évincée de la relation contractuelle.

IL faut entendre par brutalité le fait de priver la partie subissant la rupture, d'un préavis nécessaire aux fins de remédier à la désorganisation commerciale que crée la rupture ou d'un préavis suffisant compte tenu de la durée de la relation commerciale entre les protagonistes et des usages professionnels en vigueur.

Dans le cas d'espèce, une société X avait confié à une société Y la réalisation de travaux pour trois de ses magazines, pendant une douzaine d'années.

Invoquant la reprise en interne d'une partie des tâches, la société X devait rompre les relations commerciales et cesser toute collaboration suivant un préavis de quatorze semaines selon les conditions générales de vente de la profession de la communication graphique et de l'imprimerie.

La Cour d'Appel de Versailles ayant estimé que la rupture des relations commerciales clairement établies avait été brutale et ordonnant la réparation du préjudice ainsi causé, la société X a formé un pourvoi en cassation.

La société X estimait qu'eu égard aux usages en vigueur dans la profession de l'imprimerie et de la communication graphique, la durée minimale du préavis avait été respectée puisque ce dernier était défini en fonction de tranche de chiffre d'affaire HT en euros et que le délai s'élevait donc à 14 semaines. Ce délai ayant été respecté, il ne pouvait dès lors s'agir d'une rupture brutale des relations commerciales.

La Chambre commerciale vient clairement rappeler que l'existence d'usages professionnels ne dispense pas la juridiction d'examiner si le préavis qui respecte le délai minimal fixé par ces usages tient compte de la durée de la relation commerciale et des autres circonstances de l'espèce notamment de l'état de dépendance économique de l'entreprise.

La Chambre commerciale a donc considéré que eu égard à la durée des relations commerciales existant entre les parties (12 ans), un préavis de 4 mois était manifestement insuffisant pour dénier tout caractère brutal à la rupture de la relation contractuelle. Le pourvoi a donc été rejeté.

Par laurence.roquig... le 04/05/12

La loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives a des incidences notamment sur le bail commercial et la cession de fonds de commerce.

La loi du 22 mars 2012 modifie le régime applicable en matière de congé dans le cadre d'un bail commercial.

La loi du 4 août 2008 avait déjà apporté des précisions puisqu'il n'était plus fait référence aux usages locaux dans l'article L145-9 du code de commerce.

L'article L145-9 du code de commerce disposait depuis la loi du 4 août 2008 :

" Par dérogation aux articles 1736 et 1737 du code civil, les baux de locaux soumis aux dispositions du présent chapitre ne cessent que par l'effet d'un congé donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l'avance."

Il existait dès lors une incertitude sur la date à retenir lorsque le terme du bail ou la date contractuelle d'expiration du bail (par exemple un bail prenant fin au 31 août) ne coïncidait pas avec le dernier jour d'un trimestre civil.

La Cour de Cassation avait eu l'occasion de se prononcer en matière de congé délivré en période de tacite reconduction du bail, c'est-à-dire poursuivi au-delà de l'échéance contractuelle.

Quelle date devait-on retenir dans la rédaction du congé délivré en cours de bail? Celle du terme contractuel ou celle du dernier jour du trimestre civil suivant, soit le 30 septembre pour un bail ayant un terme contractuel au 31 août.

Désormais l'article L145-9 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 22 mars 2012 dispose :

« par dérogation aux articles 1736 et 1737 du code civil, les baux de locaux soumis au présent chapitre ne cessent que par l'effet d'un congé donné six mois à l'avance ou d'une demande de renouvellement.

A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail fait par écrit se prolonge tacitement au-delà du terme fixé par le contrat. Au cours de la tacite prolongation le congé doit être donné au moins six mois à l'avance et pour le dernier jour du trimestre civil. »

Les nouvelles dispositions distinguent donc deux périodes distinctes :

- le congé délivré en cours de bail pour la date d'échéance du bail doit être donné six mois à l'avance et devrait prendre effet à date d'échéance du bail.

- Le congé délivré pendant la période de prolongation du bail pour lequel il est fait application de la référence au dernier jour du trimestre civil.

Par ailleurs, la loi consacre la tacite prolongation du bail à l'expiration du bail au lieu et place de la tacite reconduction.

Le régime juridique ne serait donc plus celui de la tacite reconduction dans laquelle les stipulations contractuelles perdurent et restent identiques mais celui de la prolongation ou prorogation auquel cas l'allongement conventionnel de la durée du contrat et ses modalités juridiques devront être déterminées par les parties.

La loi du 22 mars 2012 a également modifié les dispositions applicables à la cession du fonds de commerce.

L'article L141-1 du code de commerce a été modifié. Le vendeur était tenu d'indiquer dans le cadre d'une cession de son fonds de commerce certaines mentions dont le chiffre d'affaires réalisé durant les trois derniers exercices comptables précédant la vente et les bénéfices commerciaux réalisés dans le même temps.

Désormais le vendeur ne sera plus tenu d'indiquer les bénéfices commerciaux mais les résultats d'exploitation réalisés. Les autres mentions obligatoires restent identiques.

La loi du 22 mars 2012 a réduit les délais de publication de la cession et d'autres délais.

Auparavant, toute cession était publiée dans la quinzaine de sa date dans un journal d'annonces légales dans l'arrondissement ou le département dans lequel le fonds est exploité et dans la quinzaine de cette publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

Désormais la loi rend concomitante les publications de la cession qui doivent toutes deux intervenir dans la quinzaine de la signature de l'acte (article L141-12 du code de commerce.)

Le délai de soixante jours pendant lequel le contribuable doit aviser l'administration de la cession ou la cessation d'activité et des nom, prénom et adresse du cessionnaire a été réduit à 45 jours.(article 201 du code général des impôts).

Enfin le délai dans lequel le tiers détenteur du prix de vente doit en faire la répartition a été fixé de 3 à 5 mois à compter de l'acte de vente.

Par laurence.roquig... le 23/11/10

Un arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 10 novembre 2010 (pourvoi 09-15937) vient de rappeler que la procédure visant à constater l'acquisition de la clause résolutoire incluse dans les baux pour défaut de paiement des loyers doit être mise en oeuvre de bonne foi.

En l'espèce, il avait été donné à bail des locaux commerciaux à une société exploitant un fonds de commerce. Le bailleur avait informé la société locataire de l'application d'un nouveau loyer résultant de la variation de l'indice stipulé dans le bail et applicable selon une automaticité et une périodicité de 3 ans.

La locataire ne réglant pas les loyers résultant de l'indexation, le bailleur devait adresser un commandement de payer les arriérés de loyers visant la clause résolutoire et assigner aux fins de voir constater la résiliation du bail commercial.

La société locataire soutenait qu'en réalité la motivation du bailleur était tout autre que le défaut de paiement des loyers indexés. La société locataire soutenait que le bailleur avait entendu faire cesser une exploitation concurrente d'un magasin dont le bailleur était propriétaire, magasin exerçant la même activité que la société locataire.

La Cour d'Appel avait estimé que la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers était acquise puisque la société locataire n'avait pas régularisé les arriérés locatifs, sans répondre à l'argumentation développée par la société locataire relative aux réelles intentions du bailleur.

La Cour de Cassation a donc cassé et annulé dans toutes ses dispositions l'arrêt de la Cour d'Appel rendu le 27 mars 2009 au motif qu'en « Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme le lui demandait la société locataire qui soutenait que le bailleur avait entendu faire cesser une exploitation concurrente d'un commerce que cette dernière possédait par ailleurs, si la clause résolutoire n'avait pas été mise en oeuvre de mauvaise foi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

Il faut donc bien garder présent à l'esprit que la clause résolutoire est subordonnée aux exigences de bonne foi. En l'espèce l'intention du bailleur n'était pas de viser le défaut de paiement mais de faire disparaître un concurrent.

Par laurence.roquig... le 22/03/10

Les comptes courants d'associés sont remboursables à tout moment.

C'est l'enseignement qu'il faut tirer d'un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 8 décembre 2009.

En l'espèce, une EARL avait été constituée afin d'exploiter un domaine agricole familial. Puis, une société commerciale avait été créée par trois associés de l'EARL pour commercialiser les produits de l'EARL.

L'associé Y a assigné la société commerciale aux fins d'obtenir le remboursement de son compte courant d'associé, d'un montant de plus de 30 000 €.

Une assemblée générale des associés avait en effet décidé que la société procéderait à la distribution de cette somme au profit de Monsieur Y « par le crédit qui en sera fait au profit de son compte courant ».

La Cour d'appel devait condamner la société à verser la somme 20 000 €, somme correspondant selon la Cour d'appel au maximum pouvant être supporté par la trésorerie disponible de la société.

La chambre commerciale de la Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel statuant que les comptes courants d'associés sont, sauf convention contraire, remboursables à tout moment.

La société ne peut donc pas opposer un refus à l'associé demandant le remboursement intégral de son compte courant d'associé au seul motif de difficultés de fonctionnement lié à un manque de trésorerie.

Afin d'éviter cette condamnation, il aurait fallu préciser les modalités de remboursement dans la convention de compte courant.

D'où l'importance d'une rédaction adaptée et précise.

Par laurence.roquig... le 26/02/10

Un décret 2010-127 du 10 février 2010 a fixé le taux d'intérêt légal à 0,65 % pour l'année 2010 contre 3,79 % en 2009.

Cette chute aura des conséquences, notamment en matière fiscale, quant aux calculs des intérêts moratoires et des intérêts créditeurs.

Le taux majoré en application de l'article L313-3 du code monétaire et financier sera donc de 5,65 %.

Article L313-3 du code monétaire et financier : « En cas de condamnation pécuniaire par décision de justice, le taux de l'intérêt légal est majoré de cinq points à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision. »

Par laurence.roquig... le 27/10/09

La procédure tendant à obtenir la résiliation du bail commercial pour défaut de paiement des loyers et l'expulsion du locataire est soumise à un formalisme qu'il convient de respecter à la lettre sous peine pour le bailleur de s'en voir opposer la nullité.

Les faits soumis à l'appréciation de la Cour de Cassation étaient les suivants :

Un propriétaire de locaux à usage commercial avait donné à bail des locaux à une société. Cette dernière ne s'acquittant plus des loyers, le bailleur devait entamer une procédure visant la clause résolutoire inscrite dans le bail commercial pour défaut de paiement des loyers en vertu de l'article L145-41 du code de commerce et voir ainsi prononcer la résiliation du bail et l'expulsion du locataire.

L'article L145-41 du code de commerce dispose :

« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. »

Etait donc délivré à la société locataire un commandement en date du 20 octobre 2004 de payer la somme due à titre d'arriéré de loyers et charges.

La société locataire restant taisante et n'apurant pas sa dette de loyers, le bailleur se voyait contraint de lui faire délivrer une assignation en résiliation de bail pour défaut de paiement des loyers, un mois après le commandement de payer resté infructueux.

Or, le commandement visait dans le corps de son texte la loi du 6 juillet 1989, loi concernant exclusivement les baux d'habitation.

Le commandement visait donc le mauvais texte puisque le bailleur devait se placer dans le cadre et la règlementation applicable aux baux à caractère commercial.

La 3ème chambre civile de la Cour de Cassation en a déduit que « cette référence à des textes sans rapport avec les baux de locaux commerciaux était de nature à tromper la société locataire sur les causes et portée du commandement ».

En outre, le commandement de payer visait deux délais :

- un délai de huit jours sous peine de saisie-vente et donc de recours à des mesures de paiement forcé

- un délai de deux mois visant la clause résolutoire insérée au bail.

Il est bon de rappeler qu'en matière de bail d'habitation, la constatation judiciaire de l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ne peut avoir lieu notamment qu'au terme d'un délai de deux mois suivant un commandement de payer les loyers demeuré infructueux.

Ce délai de deux mois inclus dans le commandement de payer en date du 20 octobre 2004 visant la clause résolutoire d'un bail commercial rajoutait à la confusion.

Les irrégularités et imprécisions du commandement de payer ont entraîné le prononcé de la nullité du commandement ainsi délivré et la réintégration de la société locataire dans les lieux loués.

Il conviendra donc d'être particulièrement vigilent sur la motivation en droit du commandement devant permettre au locataire de mesurer la portée des injonctions qui lui sont faites et d'y apporter une réponse pertinente.

Par laurence.roquig... le 29/07/09

Vous envisagez d'acquérir un fonds de commerce. Nombreuses sont les questions à se poser pour vérifier la faisabilité du projet. Certaines paraissent évidentes (le financement du projet, le prévisionnel, la négociation du prix via la communication des comptes annuels...

Certaines sont plus insidieuses...

Avez-vous pensé à examiner correctement le titre d'occupation du local commercial que vous envisagez d'acquérir ? A défaut, les mauvaises surprises sont susceptibles de s'enchaîner...

Il est indispensable de vérifier le régime juridique du local loué et lire très attentivement le bail commercial.

Si l'immeuble dans lequel est situé le fonds est un immeuble en copropriété, il faut vérifier que le lot loué peut avoir une destination commerciale et que le type d'activité envisagée est autorisé par le règlement de copropriété.

A défaut, vous risquez de vous rendre propriétaire d'un fonds inexploitable.

De la même façon, si vous envisagez d'effectuer des travaux, il conviendra de vérifier si ces travaux touchent des parties communes de l'immeuble auquel cas ils nécessiteront l'accord de la copropriété.

Si le fonds est situé dans une zone environnementale protégée, il faudra obtenir l'accord de l'architecte des bâtiments de France pour tous travaux touchant aux façades, à l'aspect extérieur du bâtiment.

Existe-t-il une servitude d'alignement ou un programme d'alignement éventuel du domaine public ? Le droit de préemption de la commune a-t-il été purgé?

Avez-vous pensé à vérifier dans le bail commercial qui a la charge des grosses réparations et du paiement de la taxe foncière ?

Votre projet est complexe et implique des vérifications multiples.

N'hésitez plus, prenez conseil.

Par laurence.roquig... le 24/07/09

La loi de modernisation de l'économie a réformé les règles de fonctionnement et de constitution des sociétés par actions simplifiée, rendant cette forme de société encore plus attrayante par la souplesse et simplication de son fonctionnement.

Le capital social

Un capital social minimum n'est plus exigé. Depuis le 1er janvier 2009, une société par actions simplifié (SAS) n'est plus soumise à l'obligation de capital minimum de 37 000 €.

Cela ne signifie pas néanmoins qu'il soit de l'intérêt de l'entrepreneur de fixer le montant du capital social à un niveau faible, voire 1 euro, car les banquiers, dispensateurs de crédits sauront prendre des garanties personnelles pour compenser.

Les commissaires aux comptes

La présence de commissaires aux comptes n'est plus imposée sauf exception ci-dessous :

- les SAS dépassant à la clôture d'un exercice deux des trois seuils suivants (total du bilan d'un montant de

1 000 000 euros, un chiffre d'affaires hors taxe d'un montant de 2 000 000 euros et 20 salariés).

- les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou qui sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés au sens de l'article L.233-16 du code de commerce.

Ainsi « le contrôle exclusif par une société résulte :

1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. »

- les SAS dont un ou plusieurs associés représentant au moins un dixième du capital ont demandé en justice la nomination d'un commissaire aux comptes.

Conséquence : Le rapport spécial sur les conventions réglementées sera donc établi sous la responsabilité du dirigeant.

Le cas de la société par actions simplifiée à associé unique

Lorsque l'associé unique est à la fois dirigeant, les formalités à accomplir sont simplifiées :

- Dispense de publication au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales)

- Dispense de dépôt au greffe du rapport de gestion. Cela ne signifie pas que le dirigeant ne doive plus l'établir.

- Dispense de report sur le registre des décisions du récépissé du dépôt des comptes au greffe.

Les apports en industrie sont autorisés

Ces actions crées en contrepartie de l'apport en industrie, c'est-à-dire du savoir faire ou des connaissances techniques de l'associé, ne concourent pas à la formation du capital social.

L'associé en industrie a le droit de participer aux assemblées, de voter, de participer aux bénéfices de la société et contribue également aux pertes si besoin était.

Dans le cas d'un apport en industrie, il conviendra d'être vigilant dans la rédaction des statuts, lesquels doivent préciser les modalités de souscription et de répartitions de ces actions, la nature, la durée de cet apport et le délai au terme duquel l'apport sera évalué.

Les droits d'enregistrement lors de cessions d'actions

Les droits ressortent à 3% avec un plafond de 5 000 €.