Par michele.bauer le 02/03/14

La Blogosphère ne doit pas disparaître et avec elle des milliers d'articles publiés depuis 2007.

Cet article à lire ou à relire ICI a été publié sur mon Blog en 2007, lu 12746 fois et a fait l'objet de 6 commentaires.

Par michele.bauer le 08/12/13

C'est une question très fréquente que nous posent certains salariés qui viennent nous consulter...

Il existe deux types de demandes:

- je suis harcelé et je veux rester, ne pas perdre mon poste

- je suis harcelé et je veux partir mais sans démissionner

1- Je suis harcelé et je veux rester que faire ?

La réponse à cette question est compliquée, car le salarié est en position d'infériorité, il est malade de son travail et désarmé.

Tout dépendra de la taille de l'entreprise pour laquelle il travaille.

Si cette entreprise est dotée de délégué du personnel et d'un CHSCT, il est possible pour le salarié de saisir ces organismes représentatifs pour leur faire part de la dégradations des relations de travail, le CHSCT pourra demander à l'employeur de diligenter une enquête...

Le médecin du travail pourra être saisi aussi et l'inspection du travail que l'on travaille dans une petite ou grande entreprise.

En tout état de cause, le but de la saisine de ces institutions représentatives est d'essayer de trouver une solution avec l'employeur en changeant le salarié de poste, en essayant une médiation...

2- Je suis harcelé et je souhaite partir mais je ne souhaite pas démissionner, que faire ?

Si vous êtes harcelé et que vous ne supportez plus la situation, vous pouvez vouloir partir "pour sauver votre peau" mais vous êtes victime et vous ne souhaitez pas démissionner car la démission ne vous donne pas droit aux allocations pôle emploi.

Il existe des solutions pour s'en sortir mais vous serez confronté à un problème, celui de la preuve du harcèlement et des faits que vous reprochez à votre employeur.

- vous avez la possibilité de prendre acte de la rupture de votre contrat de travail, c'est une sorte de démission forcée que vous imputez à votre employeur, seulement vous ne pourrez pas bénéficiez des allocations Pôle Emploi sauf si le Pôle Emploi considère que la démission est légitime, et pour cela il est conseillé de déposer une plainte pénale contre votre employeur pour harcèlement moral.

Toutefois, ce mode de rupture présente un aléa puisque vous devrez agir devant le Conseil de Prud'hommes pour que ce dernier requalifie cette prise d'acte en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse s'il considère que les faits reprochés à votre employeur sont suffisament graves. Le risque est que le Conseil de Prud'hommes peut requalifier cette prise d'acte en démission et que la conséquence soit que vous n'ayez aucune indemnisation du préjudice subi.

Pour la prise d'acte, voir mon article ICI.

- la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur. C'est un mode de rupture un peu similaire à la prise d'acte sauf que vous restez en poste et vous saisissez le Conseil de Prud'hommes pour solliciter cette résiliation aux torts de l'employeur. Encore une fois, il faudra démontrer les agissements répétés de votre employeur... et votre employeur devra démontrer qu'il n'existe pas de harcèlement

- la rupture conventionnelle, vous pouvez la demander, mais il n'est pas sûr que votre employeur s'y risquera... en effet, une rupture conventionnelle signée alors que le salarié est harcelé moralement risque d'être requalifiée (voir iCI notamment)

- vous mettre en arrêt maladie, alerter le médecin du travail et lors de la reprise du travail ce dernier pourra constater votre inaptitude à votre poste en une seule visite ou en deux visites, votre employeur sera tenu de vous licencier à la suite de cette inaptitude, vous percevrez votre indemnité de licenciement, en revanche pas de préavis à moins que votre inaptitude ne soit la conséquence d'une maladie professionnelle ou d'un accident du travail ( d'ailleurs si tel est le cas, vous aurez droit à une indemnité de préavis ainsi qu'au doublement de votre indemnité de licenciement). Vous pourrez saisir le conseil de prud'hommes pour solliciter de la condamnation de votre employeur en sollicitant la nullité de votre licenciement consécutif au harcèlement moral dont vous avez été victime et par conséquent au manquement de votre employeur à son obligation de préserver votre santé et votre sécurité.

Bien entendu, chaque cas est différent et j'ai résumé les principales stratégies possibles.

Le conseil à donner si vous êtes harcelé et si vous souhaitez "vous en sortir" c'est de consulter un avocat qui étudiera votre cas particulier et qui vous conseillera au mieux.

Lire aussi:

- prise d'acte et obligation de préserver la santé et sécurité du salarié ICI

- quand on va en justice, il faut prouver LA

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50

Par michele.bauer le 30/11/13

Le Conseil de Prud'hommes a un fonctionnement différent d'autres Conseils de Prud'hommes ( Paris par exemple).

Des mises en état ont lieu devant toutes les sections sauf la section industrie.

Pour en savoir plus, je vous invite à lire ou relire:

- Conseil de Prud'hommes de Bordeaux: petits conseils pratiques

- Conseil de Prud'hommes: aspects pratiques

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Par michele.bauer le 19/11/13

Un salarié s'absente de la boutique dans laquelle il travaille et s'isole dans l'atelier adjacent pour fumer du cannabis.

Alerté par l'odeur, un collègue le surprend et témoigne des faits auprès de son employeur.

Le salarié est immédiatement mise à pied à titre conservatoire puis licencier pour faute grave.

Il conteste son licenciement, il ne conteste pas avoir fumé du cannabis mais conteste la gravité des faits, un tel comportement ne pouvait (pour le salarié) justifier un licenciement pour faute grave qui le prive de préavis et de son indemnité de licenciement.

La Cour d'appel d'Aix en Provence a considéré que le licenciement était bien justifié par une faute grave: fumer du cannabis est répréhensible pénalement et est contraire au règlement intérieur de l'entreprise "employeur".

CA Aix-en-Provence 10 mai 2013 n° 11/16117, 9e ch. c., Sté O c/ C.

La décision aurait très certainement différente si le salarié avait consommé du cannabis chez lui, cela aurait fait partie de sa vie privée et son employeur n'aurait pas pu le licencier sauf si la consommation de stupéfiants a des conséquences sur sa vie professionnelle (voir mon article ICI, pas stupéfiant, un pilote de ligne qui consomme de la drogue et pilote sous effet des stupéfiants mets en danger autrui et son licenciement est justifié même si cette consommation s'effectue dans le cadre de la vie privée).

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Par michele.bauer le 17/11/13

Souvent, lorsqu'un(e) salarié(e) vient nous consulter pour contester son licenciement, solliciter le réglement d'heures supplémentaires ou parce le ou la salariée souhaite que le conseil de prud'hommes constate un harcèlement moral... nous avons besoin de preuves.

Nous leur demandons alors de nous communiquer des attestations de témoins directs des faits qui sont souvent les salariés, collègues de travail qui ont travaillé avec notre client.

Ces attestations sont très difficiles à obtenir car les salariés, collègues ont tout naturellement peur des représailles: "si je témoigne, je risque d'être licencié, je ne peux pas et ne veux pas courir ce risque, je suis désolé(e)"

La Cour de cassation a rendu un arrêt important, protecteur du collègue témoin et qui apportera son concours à la justice.

Le licenciement prononcé du fait du contenu d'une attestaion délivrée par un salarié au bénéfice d'un autre est atteint de nullité, sauf en cas de mauvaise foi de son auteur.

La Cour de cassation estime en effet que ce licenciement porte atteinte à la liberté fondamentale de témoigner, garantie d'une bonne justice (article 6 et 10 de la CEDH)

Cass. soc., 29 octobre 2013, n° 12-22.447, FS-P+B

Cet arrêt est évidemment louable mais je crains qu'en pratique cela ne rassurera pas les collègues de travail qui souhaiteraient témoigner de savoir que s'ils sont licenciés, ce licenciement sera déclaré comme nul et ils pourront donc être réintégré.

Peut-être que les employeurs seront dissuadés de licencier un salarié qui aura témoigné dans l'intérêt d'un ancien collègue.

En tout état de cause, le Conseil de Prud'hommes a la possibilité de faire comparaître des témoins et des salariés pour être éclairé.

Trop rarement, les conseils de prud'hommes utilisent ce pouvoir d'enquête qui permettrait une bonne justice et obligerait les salariés à venir témoigner. Cela passe mieux de dire à son employeur, le Conseil de Prud'hommes me convoque pour témoigner, je n'ai pas le choix. Cela passe mieux que de témoigner sur l'attestation en vigueur et à la demande du salarié, collègue.

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Par michele.bauer le 06/11/13

La loi nommée loi de sécurisation de l'emploi (promulguée le 17 juin 2013) devrait plutôt s'intituler « la loi de la sécurisation de l'employeur » pour une bonne partie de ses dispositions, notamment les dispositions diverses qui mettent en place un barème d'indemnisation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes (II) et qui abrègent considérablement les délais pour agir dont bénéficie le salarié (I).

Pour la suite, mon article dans les échos judiciaires ICI

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Par michele.bauer le 29/08/13

La loi sur la sécurisation a considérablement réduit les délais de prescription des actions relatives aux actions portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail ainsi que celles relatives aux actions en paiement ou en répétition du salaire.

Quels sont ces nouveaux délais ? Quel est le point de départ du délai de prescription ? La loi s'appliquent- elles aux prescriptions en cours ? Comment calculer que le salarié est encore dans les délais?

Les délais de prescription ont été considérablement réduits par la loi sur la sécurisation de l'emploi dans un but non pas de sécuriser l'emploi mais plutôt de sécuriser l'employeur !

1- les nouveaux délais.

Le délai de prescription pour les actions qui portent sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail est désormais de 2 ans et non plus 5 ans.

Pour ce qui est des actions en paiement ou en répétition de salaire, il est passé à 3 ans au lieu de 5 ans.

Attention certaines dérogations au régime légal subsistent :

Les actions en réparation de dommage corporel subi à l'occasion de l'exécution du contrat de travail (10 ans-article 2226 du code civil), les actions exercées en application des articles relatifs à la discrimination et au harcèlement moral et sexuel (5 ans- L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1).

L1233-67 : 12 mois pour contestation CSP

L1234-20 : effet libératoire du reçu pour solde de tout compte à défaut de dénonciation dans les 6 mois de la signature

L1235-7 : quinze jours pour saisir le juge des référés sur la régularité de la procédure d'info/ consultation et 12 mois pour contester la régularité ou la validité du licenciement pour motif économique

L1237-14 : 12 mois pour contestation la convention de rupture conventionnelle ou son homologation

2- le point de départ du délai de prescription.

a- Prescription de deux ans.

- Toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat se prescrira par 2 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant d'exercer son droit.

- Prenons une hypothèse d'école : un salarié souhaite contester son licenciement- il a abandonné son poste (harcèlement moral), il a changé d'adresse, retrouver un travail, il ne reçoit pas sa lettre de convocation à son entretien préalable ni lettre de licenciement (changement d'adresse- lettres reviennent à son employeur), il a beaucoup d'ancienneté dans son entreprise. Toutefois, ayant son emploi, il ne se préoccupe pas de savoir s'il a été licencié ou pas. Lorsqu'il démissionne de son nouvel emploi deux ans plus tard, il souhaite savoir s'il peut être repris par son précédent employeur, il apprend qu'il est licencié et souhaite contester ce licenciement, est-il prescrit ou peut-on considérer qu'il n'a pas eu connaissance du licenciement et que le délai de prescription débute à compter du nouvel envoi par son ancien employeur de tous les documents de rupture à la demande du salarié ? Pas de jurisprudence sur ce point...

b- Actions en paiement de salaires.

- L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrira par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

La demande pourra porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.

- Formule laisse planer une incertitude : problème : il est clair que la rupture du contrat et le temps écoulé depuis cette rupture ne privent pas le salarié du droit d'agir en paiement des trois dernières années de salaires, ce qui l'est moins c'est la question de savoir pendant combien de temps il peut réclamer ces trois années de compléments de salaire : 2 ans ou 3 ans ? le rapporteur du texte semble indiquer que la prescription dans ce cas- là serait de 3 ans.

3- la période transitoire.

- Qu'en est-il des ruptures de contrat, des demandes de paiement de salaires qui sont nées antérieurement à la promulgation de la loi sur la sécurisation de l'emploi (le 17 juin 2013) et qui sont en donc cours? Quel délai leur est applicable ?

- La loi reprend l'article 2222 du Code civil : ces nouvelles dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la promulgation de la loi {{sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée totale prévue par la loi antérieure}}

- Pour savoir si « on est dans les délais », il faut comparer deux durées : la durée de prescription à compter de la promulgation de la loi et celle qui se serait appliquée si la loi n'avait jamais existée ou prescription avec application de la loi antérieure

- Ainsi, prenons deux exemples, pour la facilité de la démonstration fixons la date de promulgation de la loi au 1er juillet 2013 (exemples développés par P.Henriot lors de la formation du Syndicats des avocats de France sur la loi sur la sécurisation de l'emploi.

Exemple 1:

un salarié vient vous consulter (ou même un employeur avec une convocation), il souhaite solliciter des rappels de salaires (heures supplémentaires), sa créance est née le 1 er juillet 2012

Par application de l'ancienne loi, l'action en paiement est prescrite le 1 er juillet 2017

Par application de la loi nouvelle (à compter de la promulgation) : l'action est prescrite le 1er juillet 2016

La durée totale de la prescription résultant de la loi nouvelle n'excède pas la durée prévue par la loi antérieure. La prescription sera acquise le 1 er juillet 2016

Exemple 2 :

un salarié vient vous consulter (ou même un employeur avec une convocation), il souhaite solliciter des rappels de salaires (heures supplémentaires), sa créance est née le 1 er juillet 2009

Par application de l'ancienne loi, l'action en paiement est prescrite le 1er juillet 2014

Par application de la loi nouvelle (à compter de la promulgation) : l'action est prescrite le 1er juillet 2016

La durée de la prescription résultant de la loi nouvelle excède la durée prévue par la loi antérieure. La prescription sera acquise le 1er juillet 2014.

Une astuce; il faut se dire que plus les dates sont anciennes, plus la durée prévue par la loi nouvelle excédera la durée prévue par la loi antérieure, période charnière 2011- tout ce qui est avant 2011, prescription sera celle des 5 ans qui l'emportera et la durée de la nouvelle loi sera plus importante.

Bien entendu toutes les actions introduites avant la promulgation de la loi sont soumises à l'ancien délai de prescription.

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Par michele.bauer le 22/07/13

Certains employeurs pour aller plus vite proposent à leur salarié qui souhaite rompre de manière conventionnelle son contrat, d'antidater la rupture afin d'éviter d'attendre les quinze jours de rétractation...

Attention, ce procédé n'est pas légal: les jours de rétractation doivent exister... de plus la Cour d'appel de Paris vient de considérer que constitue une fraude à la loi qui rend nulle la convention de rupture conventionnelle, le fait que ladite convention a été signée et antidatée.

Le salarié devra démontrer cette fraude à la loi et le fait qu'il n'a pas pu bénéficier du délai de rétractation, cette preuve sera difficile à rapporter.

Dans l'espèce soumise à la Cour d'appel, le salarié était hospitalisé à la date à laquelle il aurait dû recevoir la convocation à l'entretien préalable à la rupture conventionnelle.

Tous les salariés ne sont pas hospitalisés et souvent l'employeur s'arrange pour que les dates correspondent, alors comment prouver ?

Si vous avez conclu une rupture conventionnelle le 16 juin et que cette dernière est datée du 1er juin 2013, si vous avez un double exemplaire, vous pouvez faire constater chez un huissier que la date du jour n'est pas le 1er juin et que cette rupture a été antidatée, vous pouvez aussi prendre une photo avec le journal du jour accompagnée du témoignage d'une personne à qui vous avez montré ce document... en sachant que le constat d'huissier sera sans doute la meilleure preuve !

Toutefois, votre employeur pourra toujours dire que c'est bien le 1er juin que le document a été signé, il sera donc difficile pour le salarié de rapporter une preuve d'un fait négatif, autre solution: faire en sorte de dater cette signature d'un jour où il était impossible pour vous de signer le document. Si vous en "êtes là"... réfléchissez avant de signer, souhaitez-vous vraiment signer cette rupture conventionnelle ? En outre, vous avez aussi la possibilité toute simple d'être honnête avec votre employeur et de lui dire franchement que le délai de rétractation est un droit prévu par la loi et que vous ne signerez pas un document antidaté !

Quant à vous employeur... n'antidatez pas la rupture conventionnelle, ce ne sera qu'une source d'ennui, réfléchissez vaut-il mieux gagner quinze jours ou perdre 1, 2 ou 3 ans le temps d'un procès ?

CA Paris, Pôle 6, 5ème ch., 27 juin 2013, n° 11/03173

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Par michele.bauer le 16/07/13

J'ai été très étonnée de lire aujourd'hui un article du figaro ayant pour titre: le licenciement par texto est légal en France !, à lire ICI

Lorsque j'ai lu l'article, j'avoue, je n'ai rien compris, il est indiqué: " une dizaine de salariés recrutés pour poser des compteurs électriques «intelligents» chez des particuliers ont appris leur licenciement par un SMS de convocation de leur employeur. "

Est-ce c'est le licenciement par SMS qui est valable ou la convocation à l'entretien préalable par SMS ?

Sur les réseaux sociaux, nombre de tweets sur le thème: on peut se faire virer par SMS... j'ai demandé à plusieurs twittos les références exactes de l'arrêt de la Cour de cassation, sans succès si ce n'est une pigiste au figaro qui me renvoie à un tweet de Me EOLAS qui parle de la possibilité de convoquer les salariés à un entretien préalable à un licenciement par sms.

Mais quel bazar ! Quelles sont vos sources journalistes, quelle est la date de l'arrêt et le n° du pourvoi ?

Pour moi, vous l'aurez compris, je ne pense pas être passée à côté d'une loi qui aurait changé la procédure de licenciement ( la loi sur la sécurisation de l'emploi ne dit rien ...) et donc c'est de l'INTOX !!! à moins que par l'intermédiaire des commentaires quelqu'un (et pourquoi pas le journaliste qui a écrit l'article) me donne les références de cette décision révolutionnaire !

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Par michele.bauer le 30/06/13

Des retards ou des absences répétées ne constituent pas nécessairement une faute suffisamment grave pour la Cour de cassation.

En l'espèce, un mécanicien multiplie les retards durant un mois.. il est licencié pour faute grave après 3 ans d'ancienneté.

La Cour de cassation censure l'arrêt de la Cour d'appel qui a considéré ce licenciement comme justifié. Elle reproche à la Cour d'appel de ne pas avoir tenu compte de l'ancienneté du salarié et surtout de ne pas lui avoir adressé un avertissement préalable qui aurait pu permettre au salarié de rectifier son comportement.

Cette solution est logique: la sanction du licenciement est l'ultime sanction, l'employeur se doit avant de prendre cette décision d'avertir au préalable le salarié.

Cass.soc. 26 juin 2012, n° 10.751

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